404 HKO 98/19

Leitsatz: Dem Tankstellenbetreiber steht nach Kündigung des Tankstellenunternehmervertrags auch dann ein Ausgleichsanspruch gemäß § 89b HGB zu, wenn der Vertragspartner sich entschlossen hat, den Betrieb der Tankstelle aufzugeben und stattdessen deren Einrichtung an eine andere Mineralölgesellschaft zu verkaufen.(Rn.16) 1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 91.847,77 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf € 86.833,11 seit 07.03.2019 sowie auf weitere € 5.014,66 seit 08.08.2019 zu zahlen. 2. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. 3. Das Urteil ist für den Kläger gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger steht ein Ausgleichanspruch gemäß § 89 b Abs. 1 Satz 1 HGB zu. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist davon auszugehen, dass die dem Unternehmer nach Beendigung des Vertragsverhältnisses verbleibenden Vorteile aus der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat (§ 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB), der Höhe nach identisch sind mit den Provisionsverlusten, die der Handelsvertreter infolge der Beendigung des Vertragsverhältnisses erleidet. (BGH, Urteil vom 11. November 2009 – VIII ZR 249/08 –, Rn. 15, juris). Für die Berechnung des Ausgleichsanspruchs ist die Provision des letzten Jahres maßgeblich, allerdings ist nur der Teil zu berücksichtigen, den der Tankstellenhalter für Umsätze mit von ihm geworbenen Stammkunden erhalten hat, weil nur mit diesen Kunden eine Geschäftsverbindung im Sinne des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB besteht. Stammkunde einer Tankstelle ist derjenige, der dort der dort mindestens viermal im Jahr tankt, ohne dass es darauf ankommt, wie sich die Tankvorgänge auf die Quartale verteilen (BGH, aaO, Rdnr. 21). Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann der Stammkundenumsatzanteil der Barzahler im letzten Vertragsjahr auf der Grundlage des Stammkundenumsatzanteils des Teils der Kunden, die mit Kreditkarten oder vergleichbaren Karten (z.B. EC-Karten) bezahlen, geschätzt werden (§ 287 ZPO). Dieser beträgt nach der von dem Kläger vorgelegten Analyse der Fa. Docum 74,86 %, ohne Anwendung des von der Docum vorgenommenen Korrekturfaktors für Kunden mit wechselndem Bezahlverhalten, 69,45 %. Die Beklagte hätte also, ohne die Kündigung des Vertrages, bei der Fortsetzung des Tankstellenbetriebs im fünfjährigen Prognosezeitraum aufgrund der Tätigkeit des Klägers einen entsprechenden Vorteil erzielt. Der Ausgleich dieses Vorteils entfällt nicht deswegen, weil die Beklagte sich entschlossen hat, den Betrieb der Tankstelle aufzugeben und stattdessen deren Einrichtungen an eine andere Mineralölgesellschaft zu verkaufen. Auszugehen ist für die Entscheidung der Frage, ob die Beklagte wegen der Veräußerung der Tankstelleneinrichtung und der erfolgten Einstellung des Tankstellenbetriebs mit Erfolg einwenden kann, Vorteile aus dem vom Kläger aufgebauten Stammkundengeschäft nicht mehr erzielt zu haben, zunächst von Wesen, Sinn und Zweck des Ausgleichsanspruchs. Es geht nicht darum, den Handelsvertreter an einem Einkommen teilhaben zu lassen, welches der Unternehmer nach Ende des Handelsvertretervertrages tatsächlich mit dem ihm von Handelsvertreter überlassenen Kundenstamm erzielt, sondern um ein gesetzlich vorgeschriebenes und auf einer Prognose beruhendes Entgelt dafür, dass der Handelsvertreter dem Unternehmer die Chance verschafft hat, mit dem überlassenen Kundenstamm weiter Gewinne zu erzielen. Mit dem Ausgleichsanspruch wird nicht der Erfolg, sondern die Chance vergütet, die erfolgreich zu verwirklichen Aufgabe und Obliegenheit des Unternehmers ist. Wie der Unternehmer diese Chance nutzt, ist seine Sache und das allein von ihm zu tragende Risiko (OLGR Düsseldorf 2004, 275, 277). Solange die Beklagte die Möglichkeit hatte, den Stammkundenvorteil durch eine Fortsetzung des Tankstellenbetriebs zu nutzen, kann sie dem Kläger nicht entgegenhalten, den daraus resultierenden Vorteil nicht genutzt zu haben. Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, dass die Entscheidung über die künftige Nutzung dieser Unternehmervorteile allein ihrer unternehmerischen Dispositionsfreiheit unterliegt und der Kläger die daraus resultierende Beeinträchtigung ihres Ausgleichsanspruchs hinzunehmen hat. Die dazu von der Beklagten zitierte Rechtsprechung betrifft nur grundsätzliche Entscheidungen des Geschäftsinhabers, etwa seinen Geschäftsbetrieb einzustellen oder den Verkauf des Vertriebssystems, wie in dem von der Beklagten zitierten Urteil des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 30.01.1986, I ZR 185/83) entschiedenen Fall. Vorliegend handelt es sich aber weder um eine Betriebseinstellung noch um eine Betriebsveräußerung, sondern lediglich die Einstellung des Betriebs einer einzelnen Tankstelle, der damit nicht gleichgestellt werden kann. Auch bei einer (vollständigen) Betriebseinstellung ist aber die unternehmerische Entscheidungsfreiheit nicht schrankenlos gewährleistet. So ist anerkannt, dass eine Betriebseinstellung, die nicht auf einer wirtschaftlichen Zwangslage oder auf vom Unternehmer zu vertretenden Gründen beruht, eine willkürliche Beeinträchtigung der schutzwürdigen Belange des Handelsvertreters darstellt (Küstner/Thume/Thume, Handbuch des gesamten Vertriebsrechts, Band 1, 5. Aufl, Kap. VIII Rdnr. 293). Deshalb muss dem Handelsvertreter ein Ausgleichsanspruch auch dann zuerkannt werden, wenn die Betriebseinstellung weder aus sachlichen noch aus wirtschaftlichen Gründen gerechtfertigt war. Denn trotz der kaufmännischen Entschließungsfreiheit des Unternehmers kann sich dieser nicht zum Nachteil des Handelsvertreters auf den Wegfall der Nutzbarkeit des Kundenstamms berufen, wenn er die Betriebseinstellung ohne unternehmenspolitisch gerechtfertigten Grund herbeigeführt hat. Andernfalls würde dem Handelsvertreter in unbilliger Weise das Risiko einer ungerechtfertigten Betriebseinstellung auferlegt. Für die Berechnung des Ausgleichsanspruchs muss dann die Fortführung des Unternehmens unterstellt werden. (MünchKomm-HGB/von Hoyningen-Huene, 4. Aufl., § 89 b Rdnr. 41). Tragfähige wirtschaftliche Gründe, die die Schließung der von dem Kläger betriebenen Tankstelle erforderlich gemacht hätten, hat die Beklagte nicht vorgetragen. Zwar hat der von der Beklagten mit der Fa. M. abgeschlossene Mietvertrag -wohl unstreitig- am 31.12.2018 beendet worden. Die Beklagte hat aber selbst nicht behauptet, dass es nicht möglich gewesen, den Vertrag der Standort der Tankstelle nicht mehr oder nur zu unzumutbaren Bedingungen zu verlängern. Es ist auch nicht dargelegt, dass die von dem Kläger betriebene Tankstelle nicht wirtschaftlich geführt werden konnte. Die einzelnen Parameter für die Berechnung des Ausgleichsanspruchs sind zwischen den Parteien überwiegend nicht strittig und entsprechen der von der Rechtsprechung des BGH und des Hans OLG Hamburg vorgegebenen Methodik. Dabei ist der von der Beklagten gezahlte Betriebskostenzuschuss der Kraftstoffprovision hinzuzurechnen, denn dieser ist gemäß § 7 Ziff. 4 ein Ausgleich für die vereinbarte Öffnungszeit von 12 Stunden (§ 4 Ziff. 1) und nicht ein bloßer Verwaltungskostenzuschuss. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze beläuft sich aufgrund der vorgelegten Mehrfachkundenanalyse der Fa. Docum (Anl. K 10) der Stammkundenumsatzanteil der Tank- und Schmierstoffkunden am Gesamtumsatz jedenfalls auf 69,45 %, nach Auffassung der Beklagten auf 68,50 %. In beiden Fällen errechnet sich – selbst unter Berücksichtigung der von der Beklagten für zutreffend erachteten Abzinsung mit 5 % ein Ausgleichsanspruch, der die Kappungsgrenze des § 89 b Abs. 2 HGB, die unstreitig € 86.833,11 beträgt, übersteigt, wie die nachfolgende Berechnung zeigt: Kraftstoffprovision 69.419, -- € Betriebskostenzuschuss 8.400, -- € 77.819, -- € Abzgl. 10 % Verwaltungsanteil 7.781,90 € 70.037,10 € Stammkundenanteil 68,50 % 47.975,41 € Mulitiplikator 200 % 95.950,83 € Abzgl. 10 % Billigkeitsabzug 9.595,08 € Verbleiben 86.355,74 € Abzinsung (./. 48 x 43,423) 78.121,36 € Umsatzsteuer 14.843,06 € Summe 92.964,42 € Der Höchstsatz des dem Kläger zustehenden Ausgleichsanspruchs beläuft sich damit auf € 86.833,11. Dem Kläger steht daneben ein Anspruch auf Provision für die Zeit zwischen der vorzeitigen Rückgabe der Tankstelle zum 31.12.2018 und der Beendigung des Vertragsverhältnisses durch die ordentliche Kündigung der Beklagten zum 28.02.2019 zu. Der Anspruch ergibt sich aus einer analogen Anwendung des § 615 BGB. Das Verlangen der Beklagten nach einer vorzeitigen Einstellung des Tankstellenbetriebes zum 31.12.2018 durch der Kläger stellt sich, da es zu einer vertraglichen Einigung über die Gewährung einer Entschädigung nicht gekommen ist, als einseitiges Freistellungsverlangen der Beklagten dar. Der zwischen den Parteien abgeschlossene Tankstellenbetriebsvertrag enthält keine Regelung über die Möglichkeit einer vorzeitigen Freistellung des Handelsvertreters nach Kündigung für die Zeit bis zur Vertragsbeendigung. Zu der mit der Aufhebungsvereinbarung bezweckten einvernehmlichen Vertragsauflösung zum 31.12.2018 (vgl. Anlage B 1) ist es mangels Einverständnisses des Klägers mit dem Verzicht auf den Ausgleichsanspruch nicht gekommen. Selbst wenn die Übergabe der Tankstelle zum 31.12.2018, worauf sich die Beklagte beruft, „einvernehmlich“ erfolgt ist, ist damit allein der Kläger von der weiteren Ausübung der Tätigkeit als Handelsvertreter freigestellt worden. In einem solchen Fall bleibt jedoch die vom Unternehmer geschuldete vertragsmäßige Vergütung weiterhin bestehen (Küstner/Thume/Thume, Handbuch des gesamten Vertriebsrechts, Band 1, 5. Aufl, Kap. VIII Rdnr. 89). Dies gilt nicht nur für eine bereits verdiente vertragsmäßige Vergütung, sondern auch für solche Vergütungsansprüche, die ihm bei weiterer Tätigkeit zugestanden hätten. Allein eine solche Auslegung lässt mit dem Grundsatz vereinbaren, dass beide Vertragspartner während der Kündigungsfrist in vollem Umfang an die übernommenen Pflichten und Rechte gebunden sind (Thume, aaO, Rdnr. 91, str.). Der Kläger kann daher gemäß § 615 BGB verlangen, so gestellt zu werden, als wäre der Vertrag bis zum Ende der ordentlichen Kündigungsfrist vollständig erfüllt worden. Als Bemessungsgrundlage kommt die vom Handelsvertreter verdiente Durchschnittsprovision im letzten Vertragsjahr in Betracht, die sich auf € 77.819, also € 6.484,91 monatlich beläuft. Da der Kläger mit der Klage lediglich einen noch unter der Provision für einen Monat liegenden Betrag von € 5.014,66 ersetzt verlangt, hat es damit sein Bewenden (§ 308 ZPO). Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 286, 288 Abs.1 BGB. Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Abs. 1, 709 ZPO. Die Parteien streiten um die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung eines Ausgleichsanspruchs aus einem gekündigten Tankstellenunternehmervertrag und Gewinnentgang aufgrund vorzeitiger Rückgabe der Tankstelle. Der Kläger war seit dem 30.06.2004 Betreiber einer J.- Tankstelle in der O.- v. G. Straße, B. Grundlage war zuletzt der zwischen den Parteien abgeschlossene Tankstellenunternehmervertrag vom 8./21.12.2015 (Anlage K 1). Danach sollte der Kläger als selbständiger Gewerbetreibender und Handelsvertreter die Lagerung und den Verkauf der von Beklagten zur Verfügung gestellten Kraft- und Schmierstoffe übernehmen. Das Tankstellenunternehmervertragsverhältnis kündigte die Beklagte mit Schreiben vom 2.08.2018 zum 28.02.2019 (Anlage K 2) und teilte dem Kläger darin mit, dass die Tankstelle geschlossen werden sollte. Mit Schreiben vom 16. November 2018 (Anl. K 3) wurde der Kläger von der Beklagten informiert, dass beabsichtigt sei, die Tankstelle bereits zum 31.12.2018 zu räumen und an den Vermieter zurückzugeben. Eine Kopie des Schreibens mit seiner Unterschrift im Feld „Einverstanden“ sandte der Kläger zurück. Die Beklagte legte dem Kläger zudem den Entwurf einer Aufhebungsvereinbarung vor, in der sich die Beklagte verpflichtete, dem Kläger für die vorzeitige Beendigung des Vertragsverhältnisses zum 31.12.2018 einen Betrag in Höhe von € 2.700,-- zzgl. USt, also € 3.213,-- zur Abgeltung aller Ansprüche aus dem Vertragsverhältnis, insbesondere eines eventuell bestehenden Ausgleichsanspruchs, zu zahlen (Anlage B 1). Zum Abschluss einer entsprechenden Vereinbarung war der Kläger nicht bereit. Der Kläger machte mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 26.02.2019 gegenüber der Beklagten einen Ausgleichsanspruch geltend. Die Beklagte lehnte das mit Schreiben vom 07.03.2019 (Anlage K 4) ab. Sie habe wegen der Schließung der Tankstelle keinen Vorteil aus einem von dem Kläger geworbenen Kundenstamm erlangt. Mit der Klage macht der Kläger einen Ausgleichsanspruch in Höhe von € 86.833,11 geltend. Es sei davon auszugehen, dass die Beklagte auch im Rahmen des Verkaufs der gesamten Tankstelle einen Unternehmensvorteil hinsichtlich des geworbenen Stammkundenanteils erhalten habe. Bei einem derartigen Verkauf sei auch ohne Vereinbarung eines gesonderten Entgelts stets davon auszugehen, dass ein Teil des Gesamtkaufpreises auch für den geworbenen Kundenstamm gezahlt werde. (OLG Nürnberg vom 28.01.2011 – 12 U 744/10). Bei der Schließung bzw. Veräußerung einer einzelnen Tankstelle handele sich auch nicht um eine im Rahmen der Bestimmung des Ausgleichsanspruchs möglicherweise relevante Betriebseinstellung, denn damit gebe die Beklagte nicht ihren gesamten Geschäftsbetrieb auf. Wegen der vom Kläger angestellten Berechnung des Ausgleichsanspruchs wird auf Seite 4 ff. der Klageschrift und S. 3 ff. des Schriftsatzes vom 04.03.2020 verwiesen. Dem Kläger stehe auch eine Entschädigung für die vorzeitige Rückgabe der Tankstelle zu. Das Einverständnis des Klägers mit der vorzeitigen Rückgabe der Tankstelle sei unter der Bedingung erfolgt, dass dem Kläger die entgangenen Gewinne für die beiden Monate erstattet werden. Das sei so zwischen dem Kläger und Bezirksleiter der Beklagten, Herrn S., besprochen worden. Der Kläger beantragt, wie erkannt. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte hält den von dem Kläger geltend gemachten Ausgleichsanspruch schon dem Grunde nach nicht für gegeben. Die Beklagte habe nach Einstellung des Betriebes der Tankstelle und Veräußerung des Tankstellengebäudes samt Dach und einzelner Betriebsvorrichtungen keine Vorteile mehr aus den von dem Kläger geworbenen Stammkunden. Sie könne die Geschäftsverbindungen mit den von dem Kläger geworbenen Kunden nicht mehr nutzen. Für einen erheblichen Vorteil im Sinne von § 89 b Abs. 1 HGB sei es nicht ausreichend, dass der Unternehmer bei Fortführung der Tankstelle einen Vorteil hätte realisieren können. Es stehe dem Unternehmer frei, seinen Betrieb einzustellen, auch wenn der Handelsvertreter dadurch einen möglichen Ausgleichsanspruch verliere. Die Beklagte habe auch keine sonstigen Vorteile durch den von dem Kläger geworbenen Kundenstamm. Sie habe den Kundenstamm nicht veräußert und dies sei im anonymen Massengeschäft auch nicht möglich, da weder eine Kundenkartei noch sonstige Kundendaten existierten. Der Kaufpreis für das Tankstellengebäude und die einzelnen Betriebsvorrichtungen entspreche allenfalls noch dem Zeitwert der Sachen und enthalte keinen Ausgleich für den Kundenstamm der Tankstelle (Anlage B 2). Die Beklagte bestreitet den von dem Kläger behaupteten Anteil seiner Stammkunden in Höhe von 74,89 %. Dieser liege nach der Berechnung der Beklagten lediglich bei 68,50 %. Zudem sei in dem vom Kläger vorgelegten Docum Analyse (Anlage K 8) der Stammkundenumsatz zu Unrecht um einen Korrekturfaktor von 17,91% erhöht worden. Die Klägerin bestreite die Höhe des vom Kläger behaupteten Betriebskostenzuschusses von € 8.400,-- und den in der klägerischen Berechnung zu gering angesetzten Abzinsungsfaktor. Der Kläger habe auch keinen Anspruch auf Zahlung einer Abfindung für die vorzeitige Schließung der Tankstelle. Eine Einigung oder Zusage über die Gewährung einer Entschädigung für die vorzeitige Schließung der Tankstelle habe es nicht gegeben. Schadensersatzansprüche des Klägers bestünden nicht, da sich die Parteien einvernehmlich darauf verständigt hätten, die Tankstelle zum 15.12.2018 zu räumen. Wegen weiterer Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.