305 O 91/23

Leitsatz: 1. Der Unternehmer kann eine Bauhandwerkersicherheit auch nach einer Kündigung des Bauvertrags durch den Besteller verlangen (Anschluss BGH, Urteil vom 6. März 2014 - VII ZR 349/12).(Rn.21) 2. Nach § 650f Abs. 1 Satz 2 BGB gilt der Sicherungsanspruch in demselben Umfang auch für Ansprüche, die an die Stelle des Vergütungsanspruchs treten. Schadens- und Vergütungsersatzansprüche können somit gesichert werden, wenn sie dasselbe Interesse wie das Vergütungsinteresse betreffen.(Rn.23) 3. Bei einem Einheitspreisvertrag ist jedenfalls die vereinbarte vorläufige (vor Aufmaß eingesetzte) Summe als vereinbarte Vergütung anzusehen.(Rn.25) 1. Die Beklagte wird verurteilt, zugunsten des Klägers zu dem zwischen den Parteien geschlossenen Bauvertrag vom 23./25.05.2022, bezogen auf das Bauvorhaben B. C., V.- S.-Straße, H., Fliesenarbeiten BT1, eine Sicherheit gem. § 650 f BGB i.V.m. §§ 232 ff. BGB in Höhe von 200.105,74 EUR zu stellen. 2. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen. 3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 25.000 EUR des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar. Die Klage ist zulässig und begründet. Der Kläger hat einen Anspruch gegen die Beklagte aus § 650f BGB auf Stellung einer Bauhandwerkersicherheit in Höhe von 200.105,74 EUR gemäß Pos. 1.2 seiner Schlussrechnung vom 29.1.2024 (Anlage B2). Gem. § 650f I BGB kann der Unternehmer von dem Besteller Sicherheit für die auch in Zusatzaufträgen vereinbarte und noch nicht gezahlte Vergütung verlangen. Nach der Rechtsprechung des BGH kann der Unternehmer eine solche Bauhandwerkersicherheit auch nach einer Kündigung des Bauvertrags verlangen (vgl. BGH, Urteil vom 6.3.2014 – VII ZR 349/12 - NJW 2014, 2186). Die Vertragskündigung der Beklagten steht dem Sicherungsverlangen des Klägers somit nicht entgegen. Der Kläger hat einen Anspruch auf Vergütung in Höhe von 200.105,74 EUR gemäß Position 1.2 seiner Schlussrechnung vom 29.1.2024 (Anlage B2). Die Position 1.2 der Schlussrechnung ist als solche unstreitig. Die Beklagte erhebt keine Einwendungen gegen Grund und Höhe dieser Position. Es handelt sich daher um „vereinbarte und noch nicht gezahlte Vergütung“ im Sinne des § 650f BGB. Selbst wenn diese Position der Höhe nach streitig wäre, wäre die Höhe nicht im Rahmen der vorliegenden Klage auf Stellung einer Sicherheit durch Beweisaufnahme zu klären (vgl. Grüneberg/Retzlaff, BGB, 83. Aufl. 2024, § 650f Rn 13). Es könnte sein, dass im Vertrag zwischen dem Kläger und der Beklagten keine Vergütung allein für die Lieferung der Fliesen vereinbart worden ist, sondern dass die Kosten der Fliesen z.B. in den Einheitspreisen der Positionen zur Verlegung der Fliesen enthalten sind. Zu einer Verlegung der Fliesen kommt es im Verhältnis des Klägers zur Beklagten wegen der Kündigung nicht mehr. Das kann aber dahinstehen. Denn gem. § 650f I Satz 2 BGB gilt der Sicherungsanspruch in demselben Umfang auch für Ansprüche, die an die Stelle des Vergütungsanspruchs treten. Schadens- und Vergütungsersatzansprüche können deshalb gesichert werden, wenn sie dasselbe Interesse wie das Vergütungsinteresse betreffen (vgl. BeckOK BGB/Voit, 68. Ed. 1.11.2022, BGB § 650f Rn 12). So liegt es hier in Bezug auf die Position 1.2 der Schlussrechnung. Der Einwand der Beklagten, dass der Kläger eine Zahlung gem. Position 1.2. der Schlussrechnung nicht verlangen könne, da der Kläger die Fliesen nicht an die Beklagte geliefert habe, greift nicht. Gem. § 650f I Satz 3 BGB wird der Anspruch des Unternehmers auf die Sicherheit nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Besteller Erfüllung verlangen kann. Eine Erfüllung in Form der Lieferung und des Einbaus der Fliesen ist für den Sicherungsanspruch somit nicht erforderlich. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 I, 91a ZPO. Soweit die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, hat die Beklagte die darauf entfallenden Kosten nach § 91a I ZPO zu tragen. Danach hat das Gericht unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen über die Kostentragung zu entscheiden. Nach billigem Ermessen hat die Beklagte diese Kosten zu tragen, da sie den Rechtsstreit insoweit voraussichtlich verloren hätte. Der Kläger hatte einen Anspruch auf Sicherheit gem. § 650f BGB für eine vereinbarte und noch nicht gezahlte Vergütung in Höhe von 419.221,20 EUR. Bei einem Einheitspreisvertrag ist jedenfalls die vereinbarte vorläufige (vor Aufmaß eingesetzte) Summe als vereinbarte Vergütung anzusehen (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 18. Auflage 2023, Rn 285). Gem. § 4 Abs. 1 des Vertrags war die vorläufige Summe von netto 426.699,43 EUR zur Abrechnung nach ausgeführten Mengen und Massen zu Einheitspreisen als Vergütung vereinbart. Die Vergütung vermindert sich um die Umlagen gem. § 20 des zugrundeliegenden Bauvertrags in Höhe von insgesamt 1,7 % für Baunebenkosten. Danach ergibt sich jedenfalls der zunächst geltend gemachte Betrag von 419.221,20 EUR. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 S. 1 ZPO. Die Sicherheit hat sich an den geschätzten Gesamtkosten der zu leistenden Sicherheit wie z.B. Avalzinsen und den ebenfalls vollstreckbaren Prozesskosten zu orientieren, nicht aber am Gesamtbetrag der ausgeurteilten Sicherheit (vgl. Grüneberg/Retzlaff, BGB, 83. Aufl. 2024, § 650f Rn 13). Der Kläger begehrt die Stellung einer Bauhandwerkersicherung. Der Kläger betreibt einzelkaufmännisch ein Fliesenlegerunternehmen. Mit schriftlichem Bauvertrag vom 23./25.05.2022 (Anlage K1) beauftragte die Beklagte den Kläger mit der Ausführung der „Fliesenarbeiten BT1“ bei dem Bauvorhaben „B. C.“ in H.. Gem. § 4 Abs. 1 des Vertrags war eine vorläufige Vergütung von netto 426.699,43 EUR zur Abrechnung nach ausgeführten Mengen und Massen zu Einheitspreisen vereinbart. Gem. § 2 Abs. 1 Buchst. g) war die Geltung der VOB/B in der bei Vertragsschluss geltenden Fassung vereinbart. Der Kläger bestellte die benötigten Fliesen bei seinem Lieferanten. Die Fliesen wurden geliefert und werden seitdem in Absprache mit der Beklagten bei dem Händler des Klägers gelagert. Mit Schreiben seiner jetzigen Prozessbevollmächtigten vom 1.6.2023 forderte der Kläger die Beklagte zur Leistung einer Sicherheit nach § 650f Abs. 1 BGB in Höhe von 419.221,20 EUR bis zum 13.6.2023 auf. Die Beklagte reagierte nicht. Am 15.8.2023 hat der Kläger die vorliegende Klage eingereicht. Darin hat er beantragt, die Beklagte zur Stellung einer Sicherheit gem. § 650f BGB in Höhe von 419.221,20 EUR zu verurteilen. Die Klage ist der Beklagten am 6.9.2023 zusammen mit der Anordnung des schriftlichen Vorverfahrens zugestellt worden. Eine Klageerwiderung ist binnen der gesetzten Frist nicht eingegangen. Mit Verfügung vom 10.11.2023 hat das Gericht Termin zur mündlichen Verhandlung auf den 1.2.2024 anberaumt. Mit Rechnung Nr. vom 20.11.2023 stellte der Kläger der Beklagten für „bereits im Jahr 2022 bestellte / gelieferte Fliesen“ einen Betrag von netto 200.105,74 EUR in Rechnung (Anlage K4). Zahlung erfolgte nicht. Mit Schreiben vom 15.1.2024 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass der zwischen ihr und ihrem Auftraggeber geschlossene Hauptvertrag seitens des Auftraggebers beendet worden sei und kündigte ihrerseits den Bauvertrag mit dem Kläger aus wichtigem Grund gem. § 648a BGB. Sie forderte den Kläger auf, seine Leistungen bis zum 31.1.2024 abzurechnen (Anlage B1). Der Kläger erstellte daraufhin eine Schlussrechnung vom 29.1.2024 (Anlage B2). Diese belief sich auf einen Betrag von insg. 247.141,71 EUR und setzte sich aus drei Positionen wie folgt zusammen: - Pos. 1.1: voraussichtlich zu erwartender Gewinn: 42.662,72 EUR - Pos. 1.2: RG vom 20.11.2023 Status offen Bestellware Fliesen inkl. Frachtkosten und Lagerhaltungskosten seit Januar 2023 bis Juni 2023: 200.105,74 EUR - Pos 1.3: 7,00 Monate Lagerhaltungskosten Juli 2023 - Januar 2024 624,75 EUR = 4.373,25 EUR. Am 31.1.2024, also am Tag vor dem Termin zur mündlichen Verhandlung am 1.2.2024, hat die Beklagte eine Klageerwiderung eingereicht. In der mündlichen Verhandlung am 1.2.2024 hat der Kläger die Klage in der Hauptsache für erledigt erklärt, soweit die begehrte Sicherheit über den Betrag von 200.105,74 EUR hinausgeht. Die Beklagte hat sich der Erledigungserklärung angeschlossen. Der Kläger ist der Ansicht, dass der Schriftsatz des Beklagten vom 31.1.2024 verspätet sei. Er, der Kläger, lege primär Wert darauf, dass er eine Sicherung in Bezug auf die Fliesen erhalte. Daher beantrage er die Verurteilung der Beklagten zur Stellung einer Sicherheit in Höhe der Position 1.2 seiner Schlussrechnung in Höhe von 200.105,74 EUR. Ein Verzicht oder ein Nachgeben in Bezug auf die weiteren Positionen der Schlussrechnung sei damit nicht verbunden. Der zunächst mit der Klage geltend gemachte Anspruch auf Sicherheit in Höhe von 419.221,20 EUR sei begründet gewesen sei. Die Höhe habe sich aus der vereinbarten Netto-Vergütung von 426.699,43 EUR abzüglich der insgesamt 1,7 % für Baunebenkosten gemäß § 20 des Bauvertrags ergeben. Der Kläger beantragt: Die Beklagte wird verurteilt, zugunsten des Klägers zu dem zwischen den Parteien geschlossenen Bauvertrag vom 23./25.05.2022, bezogen auf das Bauvorhaben B. C., V.- S.-Straße, H., Fliesenarbeiten BT1, eine Sicherheit gem. § 650 f BGB i.V.m. §§ 232 ff. BGB in Höhe von 200.105,74 EUR zu stellen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie ist der Ansicht, dass dem Kläger eine Sicherheit in Höhe von 419.221,20 EUR nicht zustehe. Mit der Schlussrechnung vom 29.1.2024 (Anlage B2) mache der Kläger deutlich, dass er seinen größtmöglichen Anspruch bei 247.141,71 EUR sehe. Unter Berücksichtigung eines 10%igen Zuschlages in Höhe von 24.714,17 EUR ergebe sich damit ein maximal denkbarer Anspruch gemäß § 650 f Abs. 1 BGB in Höhe von 271.855,88 EUR. Allerdings stehe dem Kläger auch dieser Sicherungsanspruch nicht zu, da er ein Sicherungsbedürfnis in dieser Höhe nicht habe. Der sich aus der Schlussrechnung ergebende Betrag von 247.141,71 EUR stehe dem Kläger nicht zu. Der mit der Rechnungsposition 1.1 als zu erwartender Gewinn berechnete Betrag in Höhe von 42.662,72 EUR sei nicht zu zahlen, da die Kündigung gemäß § 648 a Abs. 1 BGB bzw. § 6 Abs. 7 VOB/B erfolgt sei. Einen entgangenen Gewinn könne der Kläger danach nicht geltend machen, da die Beklagte an der Beendigung des Vertrages kein Verschulden treffe. Die Position 1.2. könne die Klägerin nicht verlangen, da sie insoweit keine Leistung erbracht habe. Sie habe die Fliesen nicht an die Beklagte geliefert. Da der Kläger damit keinen Anspruch aus seiner Schlussrechnung habe, könne er auch keine Sicherheit beanspruchen. Hinsichtlich des weiteren Vortrags der Parteien wird auf den Inhalt der Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung verwiesen.