406 HKO 93/17

Leitsatz: 1. Es ist ein Gebot der fachlichen Sorgfalt, mit Testergebnissen nur zu werben, wenn dem Verbraucher dabei die Fundstelle eindeutig und leicht zugänglich angegeben und ihm so eine einfache Möglichkeit eröffnet wird, den Test selbst zur Kenntnis zu nehmen. Fehlt es daran, beeinträchtigt dies die Möglichkeit des Verbrauchers, die testbezogene Werbung zu prüfen und insbesondere in den Gesamtzusammenhang des Tests einzuordnen. Dadurch wird die Fähigkeit des Verbrauchers, eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen, spürbar beeinträchtigt.(Rn.27) 2. Bei einer Werbung mit einem Testsieg in den Niederlanden eröffnet ein Verweis auf die Internetpräsenz des niederländischen Testers keine einfache Möglichkeit, den Test selbst zur Kenntnis zu nehmen, wenn der Test dort nur in niederländischer Sprache und nur gegen Entgelt zu beziehen ist.(Rn.28) 3. Eine Zusammenfassung der Testergebnisse durch den Werbenden in deutscher Sprache, die nicht die wesentlichen Informationen des Testes vollständig wiedergibt, wozu insbesondere die Rangfolge aller in den Test einbezogenen Produkte gehört, ist nicht ausreichend.(Rn.30) 1. Die einstweilige Verfügung vom 05.05.2017 wird bestätigt. 2, Die Antragsgegnerin hat auch die weiteren Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Der zulässige Widerspruch ist nicht begründet. Die einstweilige Verfügung ist auch unter Berücksichtigung des Parteivorbringens im Widerspruchsverfahren zu Recht ergangen. Die Angelegenheit ist eilbedürftig. Dies wird in Wettbewerbssachen nach § 12 Abs. 2 UWG vermutet. Diese Vermutung ist nicht etwa dadurch entkräftet worden, dass die Antragstellerin im vorangegangenen Verfahren der einstweiligen Verfügung zum Aktenzeichen 403 HKO 68/17 lediglich ein auf die damalige Werbung beschränktes Verbot beantragt und erhalten hat. Auch wenn die Antragstellerin insoweit eine weitergehende Abmahnung formuliert hat, stellt die Beschränkung der gerichtlichen Geltendmachung auf ein Verbot der konkreten Verletzungsform die Eilbedürftigkeit für spätere abweichende konkrete Verletzungsformen nicht in Frage. Dies umso weniger, als es gerichtlicherseits durchaus unterschiedlich gehandhabt wird, ob und inwieweit dem Antragsteller im Verfahren der einstweiligen Verfügung ein über die konkrete Verletzungsform hinausgehendes allgemeines Verbot zugesprochen wird. Es ist daher durchaus sachgerecht und unterstreicht eher die Dringlichkeit, mit der der Antragsteller sein Anliegen verfolgt, wenn er den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zur Vermeidung unnötiger Verzögerungen des Erlassverfahrens auf die konkrete Verletzungsform beschränkt, in der die jeweilige Werbung veröffentlicht ist. Das Rechtsschutzinteresse an dem vorliegenden Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung besteht auch unabhängig davon, ob die vorliegend streitgegenständliche Werbung der zum Aktenzeichen 403 HKO 68/17 verbotenen Werbung im Kern gleicht. Ob eine solche Kerngleichheit vorliegt, kann von Seiten des Antragstellers meist nicht zuverlässig beurteilt werden, zumal auch insoweit die gerichtliche Praxis durchaus Unterschiede aufweist. Würde der Antragsteller hier auf eine Klärung dieser Frage in einem Ordnungsmittelverfahren wegen eines Verstoßes gegen die bereits erlassene einstweilige Verfügung warten, so wäre nicht nur die Unterbindung der neuerlichen Werbung für geraume Zeit bis zum Abschluss des Ordnungsmittelverfahrens aufgeschoben. Nach Abschluss des Ordnungsmittelverfahrens müsste der Antragsteller sich zudem den Einwand entgegenhalten lassen, die Angelegenheit nicht hinreichend dringlich verfolgt zu haben, wenn im Ordnungsmittelverfahren festgestellt wird, dass kein kerngleicher Verstoß vorliegt. Der Antragsteller hat daher in derartigen Fällen aus Gründen der Klarstellung ein berechtigtes Interesse an einer weiteren einstweiligen Verfügung. Ein Verstoß gegen § 308 ZPO liegt aus den im Beschluss vom 23.05.2017 genannten Gründen nicht vor und würde im Übrigen auch nicht zur Aufhebung der einstweiligen Verfügung insgesamt, sondern nur hinsichtlich des über den Antrag hinausgehenden Teils des Verbotes führen. Ein solcher Fall liegt aber hier aus den Gründen des Beschlusses vom 23.05.2017 nicht vor. Die einstweilige Verfügung ist auch in der Sache zu Recht ergangen. Wie die Antragsgegnerin auf Seite 12 ihres Schriftsatzes vom 23.05.2017 unter Hinweis auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofes „Kammerakauf im Internet“ (GRUR 2010, Seite 248) zu Recht ausführt, ist es ein Gebot der fachlichen Sorgfalt, mit Testergebnissen nur zu werben, wenn dem Verbraucher dabei die Fundstelle eindeutig und leicht zugänglich angegeben und ihm so eine einfache Möglichkeit eröffnet wird, den Test selbst zur Kenntnis zu nehmen. Fehlt es daran, beeinträchtigt dies die Möglichkeit des Verbrauchers, die testbezogene Werbung zu prüfen und insbesondere in den Gesamtzusammenhang des Tests einzuordnen. Dadurch wird die Fähigkeit des Verbrauchers, eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen, spürbar beeinträchtigt. Vorliegend fehlt es an einer derartigen eindeutig und leicht zugänglichen Fundstelle sowie an einer einfachen Möglichkeit, den Test selbst zur Kenntnis zu nehmen. Der Verweis auf die Internetpräsenz des niederländischen C eröffnet keine einfache Möglichkeit, den Test selbst zur Kenntnis zu nehmen. Denn dort Ist der Test nur in niederländischer Sprache und nur gegen Entgelt zu beziehen, wobei hierfür ein niederländisches Konto notwendig ist. Der Verbraucher wird aber regelmäßig weder über die zur Bestellung und zur Lektüre des Tests erforderlichen Kenntnisse der niederländischen Sprache verfügen noch über ein Bankkonto in den Niederlanden. Die in der eidesstattlichen Versicherung vom 29.05.2017 beschriebene Möglichkeit, sich per E-Mail an den C zu wenden und um Übermittlung des Testes außerhalb des auf der Internetpräsenz vorgesehenen Verfahrens zu bitten, stellt ersichtlich ebenfalls keine einfache Möglichkeit dar, den Test selbst zur Kenntnis zu nehmen, zumal auch hier nur eine niederländische Fassung zugänglich ist. Ob diese in einem für gängige Übersetzungsprogramme verwendbaren Format übermittelt wird, ist nicht dargelegt. Im Übrigen haben derartige Übersetzungen gerichtsbekanntermaßen regelmäßig erhebliche Mängel. Außerdem mag die Anwendung derartiger Übersetzungsprogramme für den erfahrenen Internetnutzer noch relativ unproblematisch sein. Eine einfache Möglichkeit der Kenntnisnahme eröffnet sich dadurch aber nicht. Zudem wird auf diese Art der individuellen Bestellung des Testes beim C in der streitgegenständlichen Werbung nicht hingewiesen, insoweit fehlt es also bereits im Ansatzpunkt an der Angabe der entsprechenden „Fundstelle“. In der Werbung ist nicht angegeben, unter welcher E-Mail-Adresse der Test beim C angefordert werden kann. Dass diese Anforderung in deutscher Sprache erfolgen könnte, ist gleichfalls nicht dargelegt. Insoweit trifft die Antragsgegnerin jedenfalls nach den Grundsätzen der sogenannten sekundären Behauptungslast eine Obliegenheit, die ihrer Meinung nach gegebenen einfachen Möglichkeiten der Kenntnisnahme substantiiert darzulegen. Von einer einfachen Möglichkeit der Kenntnisnahme des Originaltestes kann vorliegend auch nicht etwa im Hinblick auf die von Antragsgegnerseite veröffentlichte Zusammenfassung der Testergebnisse in deutscher Sprache abgesehen werden. Zwar hat der Bundesgerichtshof es in einer zur Werbung mit der Vergabe von Prüfzeichen ergangenen Entscheidung (GRUR 2016, Seite 1076) für ausreichend gehalten, dass der Werbende selbst Angaben zu den Prüfkriterien macht, die den Zertifizierungen zugrunde liegen, und hier eine kurze Zusammenfassung der bei den Prüfungen herangezogenen Kriterien ausreichen lassen. Diese Rechtsprechung ist auf die hier vorliegende Testwerbung bereits nicht ohne weiteres zu übertragen, da die den Zertifizierungen jeweils zugrunde liegenden Prüfabläufe regelmäßig nicht veröffentlicht werden und insoweit auch Geheimhaltungsinteressen In Betracht kommen. Der Beschluss des Bundesgerichtshofes vom 08.12.2016 (MMR 2017, Seite 240) zitiert die vorgenannte Entscheidung des Bundesgerichtshofes (GRUR 2016, Seite 1076) daher auch nur in anderem Zusammenhang. Aber selbst wenn man eine Zusammenfassung der Testergebnisse durch den Werbenden selbst im Ausgangspunkt für ausreichend halten wollte, müsste diese jedoch die wesentlichen Informationen des Testes vollständig wiedergeben, wozu insbesondere die Rangfolge aller in den Test einbezogenen Produkte gehört. Hier beschränkt sich die Wiedergabe aber lediglich auf die 10 am besten bewerteten Matratzen von insgesamt 72 sowie auf das Schlusslicht. Dies ermöglicht dem Verbraucher noch keine informierte Entscheidung, zumal die Bandbreite der zehn besten Bewertungen von 7,7 bis 7,1 relativ schmal ist und somit auf den nachfolgenden Plätzen noch Produkte noch erwartet werden können, die nicht wesentlich schlechter als die Spitzenreiter bewertet sind. Inwieweit die Stiftung Warentest gleichfalls derart auszugsweise Veröffentlichungen der von ihr durchgeführten Teste vornimmt, ist für den vorliegenden Rechtsstreit unerheblich. Denn hier geht es nicht um eine Werbung mit einem von der Stiftung Warentest durchgeführten Test und auch nicht um Zusammenfassungen, die das Testinstitut selbst durchgeführt hat, sondern um vom Werbenden durchgeführte Zusammenfassungen. Anders als dem Testinstitut selbst, ist dem Werbenden nicht gestattet, die Testergebnisse in einer seinen Vorstellungen entsprechenden Art und Weise nur auszugsweise wiederzugeben. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Die Parteien konkurrieren beim Vertrieb von Matratzen. Die Antragsgegnerin warb in der aus dem Beschluss vom 05.05.2017 ersichtlichen Art und Weise mit einem von einer der von ihr angebotenen Matratze errungenen Testsieg in den Niederlanden (C -Test 03/17). Die Werbung enthielt Hinweise auf die Internetpräsenz, auf der der Test in niederländischer Sprache veröffentlicht ist sowie auf eine von Antragsgegnerseite verfasste Zusammenfassung des Tests in deutscher Sprache. Die Antragstellerin macht geltend, der Verbraucher habe keine zumutbare Möglichkeit der Einsichtnahme in den zugrunde liegenden Test, da er der niederländischen Sprache regelmäßig nicht mächtig sei und der Test auch in niederländischer Sprache nur käuflich erworben werden könne, wenn der Verbraucher ein Bankkonto in den Niederlanden unterhalte. Die Wiedergabe einer deutschsprachigen Zusammenfassung sei nicht ausreichend, die vorliegende Zusammenfassung sei zudem inhaltlich mangelhaft und unzureichend. Die Antragstellerin erwirkte am 05.05.2017 einen Beschluss, mit welchem der Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Verfügung bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel verboten wurde, mit einem Testsieg zu werben, sofern dies geschieht 1. wie in der diesem Beschluss beigefügten a) Anlage AS 3 und b) Anlage AS 3 a, wenn die jeweilige Werbung (AS 3 & AS 3 a) mit der Unterseite entsprechend der diesem Beschluss beigefügten Anlage AS 4 und diese wiederum mit der weiteren Unterseite entsprechend der gleichfalls diesem Beschluss beigefügten Anlage AS 4 a verlinkt ist, und 2. wie folgt: (Hier folgt im Beschluss vom 05.05.2017 die aus Seite 2 dieses Beschlusses ersichtliche Einblendung einer Internetwerbung der Antragsgegnerin) wenn die Anzeige mit der Startseite der Website www.e...-m....de entsprechend der Anlage AS 3 und diese weiter mit der Anlage AS 4 und diese wiederum mit der Anlage AS 4 a verlinkt ist. Hiergegen wendet sich die Antragsgegnerin mit ihrem Widerspruch, zu dessen Begründung sie geltend macht, die einstweilige Verfügung sei aus den in der Schutzschrift vom 28.04.2017 und dem Schriftsatz vom 23.05.2017 genannten Gründen zu Unrecht ergangen. Die Antragsgegnerin beantragt, den Beschluss - einstweilige Verfügung - der Kammer vom 05.05.2017 aufzuheben und den auf seinen Erlass gerichteten Antrag zurückzuweisen. Die Antragstellerin beantragt Bestätigung der einstweiligen Verfügung. Zur Ergänzung des Vorbringens der Parteien wird auf ihre Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Schutzschrift vom 28.04.2017 verwiesen.