406 HKO 119/23

Leitsatz: 1. Das Gericht ist an die Eintragung einer Marke grundsätzlich gebunden, es sei denn, die Klagemarke ist offensichtlich löschungsreif oder sie ist bösgläubig angemeldet worden.(Rn.3) 2. Für eine Bösgläubigkeit genügt es nicht, dass der Anmelder die Marke in Kenntnis der Vorbenutzung der Bezeichnung durch Dritte angemeldet hat. Es bedarf vielmehr des Hinzutretens besonderer Umstände, die die Anmeldung oder Geltendmachung der Markenrechte als unlauter erscheinen lassen. Als solche kommen insbesondere die Anmeldung der Marke in Kenntnis eines schutzwürdigen Besitzstandes Dritter, der zweckwidrige Erwerb von Markenrechten in Behinderungsabsicht oder der Erwerb einer Vielzahl von Markenrechten für unterschiedliche Waren ohne eigenen Benutzungswillen in Betracht. Dabei besteht die Vermutung einer nicht bösgläubigen Anmeldung.(Rn.4) 3. Zwischen der beanstandeten Bezeichnung "Leberglück" und der Verfügungsmarke "LeberGlück" besteht ungeachtet der Binnengroßschreibung Zeichenidentität, so dass ein Fall der Doppelidentität vorliegt.(Rn.7) 4. Der gemachte Unterlassungsanspruch umfasst als Nebenpflicht auch einen Anspruch auf Rückruf der entsprechend gekennzeichneten Produkte aus dem Vertriebsweg. Die für das Wettbewerbsrecht anerkannte Konstellation, eine Rückrufverpflichtung des Schuldners unmittelbar aus dem Unterlassungstitel herzuleiten, ist auch auf markenrechtliche Ansprüche zu übertragen (Anschluss BGH, Beschluss vom 11. Oktober 2017 - I ZB 96/16).(Rn.8) 1. Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Verfügung unter Androhung eines Ordnungsgeldes bis zu zweihundertfünfzigtausend Euro oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten - Ordnungshaft auch für den Fall, dass das Ordnungsgeld nicht beigetrieben werden kann - wegen jeder Zuwiderhandlung untersagt, Produkte in der Europäischen Union unter der Bezeichnung "Leberglück" herzustellen und/oder anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen und/oder zu bewerben und/oder solche Handlungen durch Dritte begehen zu lassen, wenn dies geschieht wie im Internet am 6. November 2023 und aus Anlage ASt 2 ersichtlich. 2. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. 3. Der Streitwert wird auf 56.000,00 € festgesetzt. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig und begründet. Dem Antragsteller steht als Inhaber der Unionswortmarke "LeberGlück" ein Unterlassungsanspruch nach Art. 9 UMV zu. Dabei ist das Gericht an die Eintragung der Marke grundsätzlich gebunden, es sei denn, die Klagemarke ist offensichtlich löschungsreif oder sie ist bösgläubig angemeldet worden (Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Aufl., § 14 Rn. 27, 28 m. w. N.), was sich vorliegend nicht feststellen lässt: Die streitige Bezeichnung enthält zwar Hinweise auf die Zweckbestimmung der geschützten Produkte, ist aber nicht rein beschreibend und hat durchaus eine gewisse Kennzeichnungskraft. Auch die Voraussetzungen einer bösgläubigen Markenanmeldung können nicht mit der für das Verfahren der einstweiligen Verfügung erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit festgestellt werden. Hierfür genügt es nicht, dass der Anmelder die Marke in Kenntnis der Vorbenutzung der Bezeichnung durch Dritte angemeldet hat, da es kein Vorbenutzungsrecht gibt. Es bedarf vielmehr des Hinzutretens besonderer Umstände, die die Anmeldung oder Geltendmachung der Markenrechte als unlauter erscheinen lassen. Als solche kommen insbesondere die Anmeldung der Marke in Kenntnis eines schutzwürdigen Besitzstandes Dritter, der zweckwidrige Erwerb von Markenrechten in Behinderungsabsicht oder der Erwerb einer Vielzahl von Markenrechten für unterschiedliche Waren ohne eigenen Benutzungswillen in Betracht. Dabei besteht eine Vermutung einer nicht bösgläubigen Anmeldung (Ströbele/Hacker/Thering a. a. O. § 2 Rn. 81 ff, § 8 Rn. 1017 ff, 1030 m. w. N.). Diese Vermutung ist vorliegend nicht widerlegt. Der Antragsteller hat unwiderlegt geltend gemacht, die vorliegende Marke und einige wenige ähnliche Marken in konkreter Benutzungsabsicht erworben zu haben, wobei eine Betätigung des Antragstellers im Vertrieb von Nahrungsergänzungsmitteln auch von Antragsgegnerseite hervorgehoben wird. Die Antragsgegnerin hat einige Unterlagen eingereicht, die auf eine Vorbenutzung seit 2019 hindeuten, jedoch keine umfangreiche Vorbenutzung der Bezeichnung dargelegt und glaubhaft gemacht, die einen schutzwürdigen Besitzstand begründen könnte. Auch die Voraussetzungen einer missbräuchlichen Geltendmachung des Markenrechtes sind nicht ausreichend dargelegt und glaubhaft gemacht. Dass hier neben dem Hersteller der streitigen Produkte auch einige wenige Abnehmer in Anspruch genommen wurden, reicht für die Feststellung einer missbräuchlichen Geltendmachung der Markenrechte noch nicht aus, zumal hier auch der Hersteller in Anspruch genommen wurde. Die von Antragsgegnerseite zitierte Rechtsprechung des BGH betrifft das Verschulden bei einer unberechtigten Abnehmerverwarnung und impliziert, dass die Abnehmerverwarnung als solche noch nicht rechtswidrig oder gar rechtsmissbräuchlich ist. Außerdem richtet sich die vorliegende Rechtsverfolgung nicht gegen Abnehmer, sondern gegen den Hersteller der streitigen Produkte, so dass es auf eine etwaige Unzulässigkeit von Abnehmerverwarnungen (vgl. hierzu Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 41. Aufl., § 4 Rn. 4.169 ff, 178 ff m. w. N.) hier nicht ankommt. Durch Vorlage der Anlage Ast 3 hat der Antragsteller das Gericht auch ausreichend über die vorprozessualen Einwendungen der Antragsgegnerseite informiert. Die Antragsgegnerin hat das beanstandete Zeichen markenmäßig zur Kennzeichnung des Produktes und des Verkaufsangebotes gemäß Anlage Ast 2 benutzt. Weiter besteht zwischen der beanstandeten Bezeichnung "Leberglück" und der Verfügungsmarke "LeberGlück" ungeachtet der Binnengroßschreibung Zeichenidentität (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering a. a. O. § 14 Rn. 338 m. w. N.), so dass ein Fall der Doppelidentität vorliegt, da die Vergleichszeichen auch für identische Waren (Nahrungsergänzungsmittel) geschützt sind bzw. genutzt werden, Art. 9 Abs 2 a UMV. Die für den Unterlassungsanspruch vorausgesetzte Wiederholungsgefahr wird durch die Rechtsverletzung begründet. Der mit dem Antrag geltend gemachte Unterlassungsanspruch umfasst als Nebenpflicht auch einen Anspruch auf Rückruf der entsprechend gekennzeichneten Produkte aus dem Vertriebsweg. Die für das Wettbewerbsrecht anerkannte Konstellation, eine Rückrufverpflichtung des Schuldners unmittelbar aus dem Unterlassungstitel herzuleiten, ist nach neuerer Rechtsprechung auch auf markenrechtliche Ansprüche zu übertragen (BGH, Beschluss vom 11.10.2017, Az. I ZB 96/16 - Produkte zur Wundversorgung). Danach ist bei einer Handlung, die einen fortdauernden Störungszustand geschaffen hat, der die Handlung verbietende Unterlassungstitel mangels abweichender Anhaltspunkte regelmäßig dahin auszulegen, dass er außer zur Unterlassung derartiger Handlungen auch zur Vornahme möglicher und zumutbarer Handlungen zur Beseitigung des Störungszustands verpflichtet. Der Unterlassungsschuldner ist mithin dazu verpflichtet, im Rahmen des Möglichen, Erforderlichen und Zumutbaren auf Dritte einzuwirken. Eine im Verfügungsverfahren grundsätzlich unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache liegt nicht vor, wenn die geschuldeten Maßnahmen auf eine bloße Sicherung des Unterlassungsanspruchs gerichtet sind. Das ist regelmäßig der Fall, wenn die Antragsgegnerin die von ihr vertriebenen Waren aufgrund der gegen sie ergangenen einstweiligen Verfügung nicht bei ihren Abnehmern zurückzurufen, sondern diese lediglich aufzufordern hat, die erhaltenen Waren im Hinblick auf die einstweilige Verfügung vorläufig nicht weiter zu vertreiben. Da sich diese Verpflichtung bereits aus dem Unterlassungsgebot ergibt und eine weitergehende Rückrufverpflichtung im Wege der einstweiligen Verfügung auch nach §§ 18, 125 b MarkenG nicht in Betracht kommt (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering a. a. O. § 18 Rn. 87), hat die Kammer gemäß § 938 ZPO zur Vermeidung von Missverständnissen von einer gesonderten Tenorierung der Rückrufverpflichtung abgesehen, ohne dass damit eine teilweise Zurückweisung des Antrages verbunden wäre. Die Angelegenheit ist eilbedürftig, vgl. § 140 Abs. 3 MarkenG, und von Antragstellerseite zügig verfolgt worden. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Die Entscheidung beruht nicht auf neuem Vorbringen des Antragstellers aus dem Schriftsatz vom 21.12.2023.