307 S 25/13

Leitsatz: 1. Eine (bedingte) Mieterhöhung für den Fall der Unwirksamkeit einer (früheren) Kündigung ist jedenfalls dann zulässig, wenn vor Entscheidung über die Mieterhöhung die Unwirksamkeit der Kündigung feststeht und damit die "Bedingung" weggefallen ist (Abgrenzung zu LG Hamburg, 27. Januar 2005, 307 S 164/04, ZMR 2005, 367ff. - ZK7 -; vgl. LG Hamburg, 19. Dezember 2008, 311 S 88/08, ZMR 2010, 363 - ZK11 - ).(Rn.15) 2. Ein Anspruch auf Freigabe hinterlegten Geldes ist einem Zahlungsanspruch gleichartig und zur Aufrechnung geeignet.(Rn.21) 3. Die gerichtlich ersetzte Bewilligungserklärung zur Freigabe des Hinterlegungsbetrags gilt erst mit Ablauf der Revisionsfrist als abgegeben; vorher kann mit diesem Anspruch nicht gegen eine auf Zahlungsverzug gestützte Kündigung aufgerechnet werden.(Rn.21) I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts Hamburg-Blankenese (Gz. 531 C 467/10) vom 30. Januar 2013 hinsichtlich der Ziffern 1., 2. sowie 4. des Urteilstenors wie folgt abgeändert: 1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 966,40 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p. a. auf einen Betrag in Höhe von jeweils € 60,40 seit dem 06.09., 06.10., 04.11. und 06.12.2011 sowie seit dem 05.01., 06.02., 06.03., 05.04., 07.05., 06.06., 05.07., 06.08., 06.09., 05.10., 06.11. und 06.12.2012 zu zahlen. 2. Die Beklagte wird verurteilt, einer Erhöhung der monatlichen Nettokaltmiete für die Wohnung E.-B.-Platz, H., 1. und 2. OG von bisher € 1.211,02 um € 60,40 monatlich auf monatlich nettokalt € 1.271,42 ab 01.11.2010 zuzustimmen. 4. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 265,24 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p. a. seit dem 02.01.2011 zu zahlen. II. Hinsichtlich der Ziffern 1., 2. sowie 4. des Tenors des Urteils des Amtsgerichts Hamburg-Blankenese vom 30. Januar 2013 wird die weitergehende Klage der Klägerin abgewiesen. III. Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen. IV. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Klägerin 13 % und die Beklagte 87 %. Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin 5 % und die Beklagte 95 % nach einem Wert in Höhe von 19.032,22 €. V. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung der Klägerin abzuwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 15.000,00 €, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. I. Die Parteien streiten über die Räumung von Wohnraum im Hause E.-B.-Platz, die Zahlung einer erhöhten Nutzungsentschädigung für den Zeitraum ab September 2011, eine Mieterhöhung um monatlich € 60,50 für den Zeitraum ab 1. November 2010, einen Saldo aus der Betriebskostenabrechnung 2009 in Höhe vom Amtsgericht zugesprochener € 690,62 sowie hinsichtlich der vom Amtsgericht abgewiesenen Widerklage der Beklagten über die Zahlung eines Guthabens in behaupteter Höhe von € 390,56 aus der Betriebskostenabrechnung 2009 sowie die Herausgabe eines Vollstreckungstitels gemäß Urteil der Kammer zum Aktenzeichen 307 S 134/09. Hinsichtlich des auf Freigabe eines hinterlegten Betrages von € 1.000,00 gerichteten Widerklagantrags zu 5. haben die Parteien den Rechtsstreit in der mündlichen Verhandlung vom 20. Juni 2013 unter Protest gegen die Kosten übereinstimmend für erledigt erklärt. Die Beklagte beantragt, das Urteil des Amtsgerichts Hamburg-Blankenese (Gz. 531 C 467/10) vom 30. Januar 2013 abzuändern und die Klage abzuweisen; die Klägerin auf die Widerklage zu verurteilen, 1.) an die Beklagte/Widerklägerin € 390,56 nebst 5 %-Punkten Zinsen über Basiszins gemäß § 247 BGB seit dem 15.02.2011 nebst einer Nebenforderung von € 83.54 zu zahlen; 2.) den Vollstreckungstitel des Landgerichts Hamburg zum Az. 307 S 134/09 quittiert an die Beklagte/Widerklägerin herauszugeben. Die Klägerin beantragt, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen. Auf die tatsächlichen Feststellungen im erstinstanzlichen Urteil wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen. Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. Die Beklagte hat nach Schluss der mündlichen Verhandlung zwei Schriftsätze vom 5. Juli 2013 sowie vom 16. Juli 2013 zur Akte gereicht, auf deren Inhalt Bezug genommen wird (Blatt 505 ff. der Akte). II. Die Berufung der Beklagten ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt. Im Ergebnis greifen die von der Beklagten mit ihrer Berufung geltend gemachten Einwendungen überwiegend nicht durch; soweit das Urteil des Amtsgerichts Hamburg-Blankenese vom 30. Januar 2013 darüberhinausgehende Fehler aufweist, sind diese im Ergebnis weitestgehend unschädlich. 1. Das angefochtene Urteil des Amtsgerichts Hamburg-Blankenese wurde nach Lage der Akten vom Amtsrichter nicht verkündet. Dieser Verfahrensfehler wurde jedoch durch die nachfolgende fehlerfreie Zustellung des Urteils bis zur Entscheidung der Rechtsmittelinstanz geheilt (vgl. Zöller/Vollkommer, 29. Auflage, § 310 ZPO Rdnr. 9 a. E. m. w. N.). 2. Hinsichtlich der mit der Berufung angegriffenen Erhöhung der monatlichen Nettokaltmiete für den Zeitraum ab 01.11.2010 geht die Kammer entsprechend den Ausführungen des Amtsgerichts, auf welche insoweit Bezug genommen wird, von der im Mietvertrag vereinbarten Wohnfläche von 151 qm und einer ortsüblichen Miete von € 8,42 pro Quadratmeter aus. Der Wirksamkeit des Mieterhöhungsverlangens steht auch nicht entgegen, dass dieses ursprünglich lediglich hilfsweise für den Fall geltend gemacht wurde, dass der Räumungsantrag abgewiesen wird. Auf die vom Amtsgericht in diesem Zusammenhang breit erörterte Rechtsfrage der Zulässigkeit eines Mieterhöhungsverlangens während eines laufenden Räumungsprozesses kommt es im Streitfall nicht an, nachdem vorliegend die Bedingung, wie sie noch im ursprünglichen Klagantrag vom 28. Dezember 2010 enthalten war, weggefallen ist, nachdem die Kammer mit Urteil vom 6. September 2012 die vorangegangenen Kündigungserklärungen für unwirksam erklärt hat. Soweit die Beklagte mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 16. Juli 2013 eine durch Privatgutachten ermittelte tatsächliche Wohnfläche von 146,90 qm behauptet, läge auch diese Wohnfläche noch innerhalb der maßgeblichen 10 % Grenze, so dass es auch hiernach bei einer für die Mieterhöhung zugrunde zulegenden Wohnfläche von 151 qm verbleibt. Soweit der nicht nachgelassene Schriftsatz vom 16. Juli 2013 neuen Sachvortrag enthält, kann dieser ohnehin nicht mehr berücksichtigt werden, da er gemäß §§ 530, 531 Abs. 2 ZPO als verspätet zurückzuweisen ist. Allerdings ist ein der Klägerin „in der Hitze des Gefechts" unterlaufener Rechenfehler zu korrigieren, den auch das Amtsgericht so übernommen hat. Denn bei Zugrundelegung einer Wohnfläche von 151 qm und einer ortsüblichen Miete von € 8,42 pro Quadratmeter ergibt sich eine neue Nettokaltmiete von € 1.271,42 und nicht von € 1.271,52. Die Zustimmung zur Mieterhöhung hat dementsprechend zu erfolgen um € 60,40 pro Monat, nämlich von bisherigen € 1.211,02 (im Tenor des amtsgerichtlichen Urteils heißt es hier aufgrund eines weiteren Flüchtigkeitsfehlers: € 1.211,07) auf € 1.271,42. 3. Die gegen die Verurteilung zur Herausgabe der streitgegenständlichen Räume im Hause E.-B.-Platz, H. gerichtete Berufung der Beklagten bleibt im Ergebnis ohne Erfolg. Das zwischen den Parteien bestehende Wohnraummietverhältnis ist durch die fristlose Kündigung der Klägerin vom 22. August 2011 (Anlage B 11/Blatt 115 f. der Akte) rechtswirksam beendet worden. Die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzuges gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 b) BGB lagen im Zeitpunkt der fristlosen Kündigung vom 22. August 2011 vor. Auch die Beklagte räumt ein, dass per 6. August 2011 nach Sanierung der Balkone die bisherige Minderung von 5 % und das Zurückbehaltungsrecht entfallen sind. Bei der Höhe des maßgeblichen Mietrückstandes begegnet es keinen Bedenken, dass das Amtsgericht hier von einem Saldo in Höhe von € 7.555,64 ausgegangen ist. Denn eben diesen Betrag hat auch der Prozessbevollmächtigte der Beklagten in zwei Schreiben vom 17. August 2011 (Anlage B 10/Blatt 112 ff. der Akte) sowie vom 19. August 2011 (Anlage B 13/Blatt 118 ff. der Akte) zugrunde gelegt. Soweit die Beklagte sich auf einen zusätzlichen Minderungsanspruch von 5 % wegen der Nichtbenutzbarkeit weiterer Balkone beruft, kann sie hiermit nicht durchdringen. Die Balkone des Mietobjekts sind von der Kammer anlässlich eines Ortstermins vom 4. März 2010 im Verfahren 307 S 134/09 in ihrer Gesamtheit in Augenschein genommen worden. Unter Berücksichtigung des Zustandes des Balkongitters sowie der Zuwegung hat die Kammer sodann eine Minderungsquote von 5 % festgesetzt. Eine darüber hinausgehende, zu weiterer Minderung der Miete berechtigende Beeinträchtigung des Mietgebrauchs ist insoweit von der Beklagten nicht hinreichend schlüssig vorgetragen worden. Der im Zeitpunkt der Kündigung vom 6. August 2011 bestehende Zahlungsrückstand in Höhe von € 7.555,64 ist nicht durch eine Aufrechnung mit Gegenansprüchen in Höhe von 4.452,76 € zu reduzieren. Selbst wenn man zu Gunsten der Beklagten deren Schreiben vom 19. August 2011 (Anlage B 13) als Aufrechnungserklärung auslegt und darüber hinaus - was im Hinblick auf die Erkennbarkeit der Empfangszuständigkeit des Klägers für die Hinterlegungsstelle wegen der unterschiedlichen Beträge problematisch ist - die - von der Klägerin sowie vom Amtsgericht nicht beachtete - höchstrichterliche Rechtsprechung zugrunde legt, wonach ein Anspruch auf Freigabe eines hinterlegten Geldbetrages sowie ein Zahlungsanspruch als gleichartig im Sinne von § 387 BGB anzusehen sind (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 19.10.1988, IV b ZR 70/87; BGH, Beschluss vom 17.01.2008, WM 2008, Seite 900, 901), scheitert eine Aufrechnung der Beklagten mit Gegenansprüchen jedenfalls daran, dass dieser im Zeitpunkt der fristlosen Kündigung vom 22. August 2011 noch kein fälliger aufrechenbarer Gegenanspruch in Höhe von € 4.452,76 zustand. Die Klägerin ist durch Urteil der Kammer im Verfahren 307 S 34/11 vom 11. August 2011 verurteilt worden, über den in diesem Verfahren bereits vom Amtsgericht zugesprochenen Betrag von € 2.131,89 die Auszahlung weiterer € 2.320,87 zu bewilligen. Anspruchsgrundlage für eine derartige Bewilligung der Freigabe eines hinterlegten Betrages ist § 812 BGB (vgl. etwa Palandt/Grüneberg, 72. Auflage, vor § 372 BGB Rd. 8 m. w. N.). Die Bewilligungserklärung gilt gemäß § 894 ZPO als abgegeben, sobald das Urteil die Rechtskraft erlangt hat. Das Urteil der Kammer vom 11. August 2011 im Verfahren 307 S 34/11 wurde nicht mit der Verkündung rechtskräftig (vgl. Zöller/Heßler, 29. Auflage, § 540 ZPO Rd. 24), sondern erst mit Ablauf der Revisionsfrist (vgl. BGHZ 109, Seite 211 ff.). Die Revisionsfrist beträgt gemäß § 548 ZPO einen Monat. Das Urteil der Kammer vom 11. August 2011 wurde der Klägerin am 19. August 2011 zugestellt. Rechtskraft erlangte das Urteil somit mit Ablauf des 19. September 2011. Dementsprechend konnte die Beklagte mit Schreiben vom 19. August 2011 mangels Fälligkeit ihrer Gegenforderung noch keine rechtswirksame Aufrechnung gegen die Zahlungsansprüche der Klägerin erklären. Die fristlose Kündigung der Klägerin vom 22. August 2011 ist auch nicht gemäß § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB unwirksam geworden. Insoweit hat das Amtsgericht im angefochtenen Urteil zutreffend ausgeführt, dass selbst, wenn man die nachträglich im September 2011 erfolgte Zahlung von € 4.452,76 sowie die Hinterlegungssumme von € 1.014,87 als Erfüllung in Rechnung stellt, immer noch ein offener Restbetrag von € 547,52 verbleibt. Die von der Beklagten mit dem Anspruch wegen Heizungsausfalls aus dem Verfahren 307 S 134/09 erklärte Aufrechnung in Höhe von € 547,52 war nämlich bereits ausweislich des Urteils der Kammer vom 22. April 2010 im Verfahren 307 S 134/09 aufgerechnet worden und kann daher vorliegend nicht noch ein weiteres Mal zur Begründung einer Aufrechnung herangezogen werden. Soweit die Beklagte schließlich mit Schriftsatz vom 5. Juli 2013 vortragen lässt, der Kündigungstatbestand des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB sei auf Verzug mit einer Einmalzahlung, wie auch bei Zurückbehaltungsrechten, nicht anwendbar, greift diese Erwägung vorliegend nicht durch. Denn bei den nach Sanierung der Balkone per 6. August 2011 fällig gewordenen Nachzahlungsbeträgen handelt es sich nicht um Einmalzahlungen entsprechend etwa einer vereinbarten Rückstandszahlung oder einer Betriebskostennachzahlung, sondern um die fällig gewordenen Mietnachzahlungen, die in ihrer Gesamtheit zwei volle Monatsmieten übersteigen (vgl. § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 b) BGB). 4. Hinsichtlich des sich aus § 546a BGB ergebenden Anspruchs der Klägerin auf Zahlung zusätzlicher Nutzungsentschädigung für den Zeitraum ab September 2011 ist die Berufung der Beklagten lediglich insoweit begründet, als hier die Erhöhung der monatlichen Nutzungsentschädigung auf € 60,40 zu berichtigen ist, so dass sich anstelle der vom Amtsgericht zugesprochenen € 968,00, lediglich € 966,40 ergeben. 5. Soweit das Amtsgericht die Beklagte aus der Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2009 zur Nachzahlung von € 690,62 verurteilt hat, erweist sich die Berufung der Beklagten zum überwiegenden Teil als begründet. Denn der Klägerin steht insoweit lediglich ein restlicher Zahlungsanspruch in Höhe von € 265,24 zu. Die vom Amtsgericht auf Seite 22 des Urteils (Blatt 350 der Akte) als berechtigt angesetzten Betriebskosten belaufen sich einschließlich der weiteren Wegereinigungskosten von 384,02 € auf insgesamt € 1.819,26. Auch die Kammer geht von Betriebskosten in dieser Höhe aus. Hinsichtlich der Heiz- und Warmwasserkosten hat das Amtsgericht die Gesamtfläche auf 270 qm geschätzt. Aus dem angefochtenen Urteil ergibt sich jedoch nicht, auf welchen tatsächlichen Grundlagen das Amtsgericht zu einer geschätzten Gesamtfläche von 270 qm gekommen ist. Im Hinblick darauf, dass das Amtsgericht Hamburg-Blankenese auch im Parallelverfahren 532 C 153/12 im Urteil vom 31. Mai 2013 von einer beheizbaren Gesamtfläche von 415 qm ausgegangen ist, sich die hiesige Klägerin in diesem Verfahren damit einverstanden erklärt hatte, eine Abrechnung auf Grundlage einer Gesamtfläche von 415 qm vorzunehmen, und die Klägerin dieses Urteil auch im vorliegenden Verfahren zur Stützung der geltend gemachten Ansprüche vorgelegt hat, erscheint es der Kammer als sachgerecht, auch hier von einer Gesamtfläche von 415 qm auszugehen. Hinsichtlich der beheizbaren Fläche der Wohnung der Beklagten ist das Amtsgericht zugunsten der Beklagten lediglich von einer Fläche von 119 qm ausgegangen und nicht von der im Mietvertrag genannten Bezugsgröße von 151 qm. Eine weitere Reduzierung der beheizbaren Gesamtfläche zugunsten der Beklagten auf 105,07 qm, wie die Beklagte mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 16. Juli 2013 geltend machen will, kann nicht vorgenommen werden. Wie bereits ausgeführt, ist dieser neue Vortrag der Beklagten gemäß §§ 530, 531 Abs. 2 ZPO als verspätet zurückzuweisen. Berichtigt man in der Heizkosten- und Warmwasserkostenabrechnung die Gesamtfläche auf 415 qm anstelle der vom Amtsgericht zugrunde gelegten 270 qm, ergeben sich bei den Heizkosten Grundkosten von € 383,18 (anstelle € 588,17) und bei den Warmwasserkosten Grundkosten in Höhe von € 63,07 (anstelle € 97,53). Die gesamten berechtigten Heiz- und Warmwasserkosten belaufen sich damit auf € 1.371,50 (anstelle € 1.610,95). Abzüglich der in der streitgegenständlichen Betriebskostenabrechnung vom 29.12.2010 (Anlage B 1/Blatt 56 der Akte) abgesetzten Mietminderung von € 185,93 und der angesetzten Vorauszahlungen von € 2.739,59 verbleibt zugunsten der Klägerin ein restlicher Zahlungsanspruch in Höhe von € 265,24. 6. Soweit die Beklagte mit ihrer Berufung die abgewiesenen Widerklaganträge zu 1. sowie 4. weiterverfolgt, erweist sich die Berufung der Beklagten als unbegründet. Ein Zahlungsanspruch in Höhe von € 390,56 der Beklagten besteht nicht. Denn aus den obigen Ausführungen ergibt sich, dass für das Abrechnungsjahr 2009 der Beklagten kein Betriebskostenguthaben zusteht, diese vielmehr an die Klägerin restliche € 265,24 zu zahlen hat. Darüber hinaus besteht auch kein Anspruch der Beklagten auf Herausgabe des Vollstreckungstitels aus dem Verfahren 307 S 134/09. Insoweit hat das Amtsgericht im angefochtenen Urteil zutreffend ausgeführt, dass die Forderungen aus dem Urteil der Kammer 307 S 134/09 derzeit noch nicht vollständig beglichen sind. Dies gilt jedenfalls für den bereits erwähnten Restbetrag in Höhe von € 547,52. 7. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 sowie hinsichtlich des übereinstimmend für erledigt erklärten Widerklagantrages zu 5. aus § 91a ZPO. Hinsichtlich des Widerklagantrags zu 5. hat die Klägerin diesen Anspruch auch anerkannt und durch Titelrückgabe erfüllt. Ein sofortiges Anerkenntnis im Sinne von § 93 ZPO lag nicht vor. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat seine Grundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 1 ZPO.