408 HKO 103/12

1. Die einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg vom 17.7.2012 (315 0 301/12) bleibt mit folgendem, zur Klarstellung insgesamt neu formulierten Tenor aufrechterhalten: I. Der Antragsgegnerin wird unter Androhung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens € 250.000,00; Ordnungshaft insgesamt höchstens 2 Jahre), 2. v e r b o t e n , 1. geschäftlich handelnd über das Blutzuckermessgerät A...- C... A...® unter Bezugnahme auf die im Heft „t...“ (Ausgabe: 7/2012) veröffentlichte Untersuchung der Stiftung W... von 16 Blutzuckermessgeräten in der Werbung und/oder in Pressemitteilungen zu behaupten und/oder behaupten zu lassen; a) es sei Testsieger und/oder b) es habe den ersten Platz belegt und/oder 2. geschäftlich handelnd das Blutzuckermessgerät A... C... A...® mit dem nachfolgend abgebildeten Logo zu bewerben und/oder bewerben zu lassen: wenn dies jeweils wie in den Anlagen A, B, C (Anl. B und C nicht bezogen auf das Verbot zu 1 b), D und/oder E (Anlage E nicht bezogen auf das Verbot zu 2.) zum Urteil geschieht. II. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens nach einem Streitwert von € 100.000,00 zu tragen. Die Bewerbung des Blutzuckermessgerät A...- C... A...® unter Bezugnahme auf die im Heft „t...“ (Ausgabe: 7/2012) veröffentlichte Untersuchung der Stiftung W... durch die Antragsgegnerin mit den Prädikaten, es sei "Testsieger" und es habe "den ersten Platz" belegt, erweist sich als irreführend. Der Antragsstellerin steht als Mitbewerberin mit einem vergleichbaren Produkt ein entsprechender, auf die konkrete Verletzungsform bezogener Unterlassungsanspruch zu (§§ 1 Abs. 1 Nr. 1a, 3 HWG; §§ 5, 8 UWG). Wie anerkannt ist, darf sich ein Werbender auch ohne einen eigenen Qualitätsnachweis mit einer von dritter Stelle erhaltenen Auszeichnung "schmücken", wenn das Prädikat in einem seriösen Verfahren vergeben worden ist. Dass die Testergebnisse der Stiftung W... diese Anforderungen im Grundsatz erfüllen, ist anerkannt und bedarf keiner näheren Ausführungen. Vorliegend ist es allerdings so, dass die Stiftung W... der Antragsgegnerin das Prädikat eines "Testsiegers" oder eines "ersten Platz" nicht verliehen hat. Sie hat drei Geräte identisch mit "gut" und derselben Punktezahl von 1,7 Punkten bewertet und dies im Kommentarteil zutreffend in der Weise ausdrückt, dass diese drei Geräte sich "den ersten Platz teilen". Damit kann der Test keine geeignete Grundlage für die von der Antragsgegnerin getroffene Werbeaussage abgeben. Die von der Antragstellerin angegriffenen Werbeformen wecken bei maßgebenden Teilen des angesprochenen Verkehrs - Verbraucher als Käufer von Blutzuckermessgeräten - im Gegensatz dazu die Erwartung, dass die Beurteilung als "Testsieger" und dass Erreichen des "ersten Platzes" von der Stiftung W... selbst vorgenommen worden sei. Die Bewertung also nicht etwa das Ergebnis eines autonom vorgenommenen Vergleichstests der Antragsgegnerin selbst ist. Dies ergibt sich aus der Bezugnahme auf die - dem Verkehr bekannte - Zeitschrift "t...". Die angesprochenen Verbraucher verstehen die Verwendung des Prädikates in seiner konkret instrumentalisierten Form auch nicht dahin, dass es sich um eine eigenständige Wertung der Antragsgegnerin auf der Grundlage des Tests der Stiftung W... handele. Von daher erübrigen sich Überlegungen dahingehend, ob das Gerät der Antragsgegnerin nicht bei "richtiger" Beurteilung der von der Stiftung angestellten Testreihen "eigentlich" als einziger Sieger hervorgegangen sei oder hätte hervorgehen müssen. Solche Überlegungen sind von der Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung beiläufig angesprochen worden. Ihnen ist nicht nachzugehen, weil die Antragsgegnerin - in der Vorstellung maßgebender Verkehrs - so gerade nicht geworben haben hat. In den Augen der angesprochenen Verkehrskreise ruft die Bewerbung als "Testsieger" oder "erster Sieger" die Vorstellung hervor, dass das so apostrophierte Geräte im Gesamtergebnis einen Vorsprung vor anderen getesteten Geräten hat. Dass es - wenn auch möglicherweise nur knapp - in der Bewertung vor den anderen Geräten liegt. Wenn dies ausnahmsweise einmal nicht Fall sein sollte, die Geräte im Testergebnis wie hier gleich aufliegen, erwartet der Verkehr einen Hinweis. Vorliegend besteht die spürbare Gefahr der Irreführung, weil relevante Teile der angesprochenen Verbraucher geneigt sind, sich mit einem mitgeteilten Testergebnis der Stiftung W... zufrieden geben und auf das Nachlesen des vollständigen Berichts vor dem Kauf verzichten. Sie werden darüber irregeführt, dass die von der Antragsgegnerin herausgestellte Alleinstellung die Kreation einer eigenen, nicht aufgedeckten Bewertung darstellt. Die von der Antragsgegnerin in Bezug genommen Entscheidung jedes BGH "Schachcomputerkatalog" (GRUR 2003, 800) trifft einen anderen Fall. Dort war das streitgegenständliche Prädikat tatsächlich von dritter Seite verliehen worden (Rdn. 39). Vorliegend gibt es eine vergleichbare Verleihung durch die Stiftung W... gerade nicht. Es handelt sich um eine bloße Eigeneinschätzung der Antragsgegnerin. Ohne erläuternden Zusatz nimmt der Verkehr bei der Werbung mit dem Prädikat "Testsieger" o.ä. Einen Vorsprung in Alleinstellung an (vgl. OLG München, Urt. V. 20.4.89; OLG Hamburg, Urt. V. 25.1.01, 3 U 165/00, beide bei juris) Die Antragsgegnerin hat als unterlegener Teil auch die weiteren Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Modifizierung des Antrages in der Widerspruchsverhandlung trägt dem Umstand Rechnung, dass das Verbot in Bezug auf drei von 15 Verletzungsformen ins Leere ging. Das rechtfertigt unter Berichtigung des marginalen Stellenwertes dieser Korrektur keine Kostenquote (§ 92 Abs. 2 ZPO). Die Stiftung W... hat 16 Blutzuckermessgeräte getestet und das Ergebnis in der Zeitschrift "t..." (Ausgabe Juli 2012) veröffentlicht.16 Geräte erzielten das Urteil "gut". Drei Geräte erzielten dieses Testurteil mit derselben Spitzennote 1,7. Darunter die beiden von den Parteien angebotenen Geräte. Wegen des Testergebnisses im Einzelnen wird auf den als Anl. AS 1 vorgelegten Testbericht verwiesen. Im Kommentarteil des Testberichts wird formuliert, dass sich die drei Geräte "den ersten Platz teilen". Die Antragsgegnerin bewarb ihr Geräte im Internet und durch Werbe-E-Mail in Bezug auf den Testbericht mit der Aussage, es sei "Testsieger"; es habe "den ersten Platz belegt". Hierzu kann für die Einzelheiten auf den Verbotsausspruch mit den dort bezeichneten Anlagen Bezug genommen werden. Die Antragstellerin greift diese Werbung als wettbewerbswidrig an. Die pauschale, uneingeschränkte und ohne jede nähere Erläuterung aufgestellte Behauptung, das Gerät der Antragsgegnerin sei "Test Sieger" bzw. habe "den ersten Platz" belegt, sei irreführend. Von einem Testsieger erwarte die Verkehr, dass das so bezeichnete Produkt als bestes abgeschnitten habe, und zwar als alleiniges bete, wenn nicht gleichzeitig darauf hingewiesen werde, dass weitere Produkte gleichfalls als bestes abgeschnitten hätten. Erwartet werde ein "strahlender Sieger" und nicht die Stellung in einem Spitzentrio. Die Antragsgegnerin stütze sich mit ihrer Aussage auf eine Quelle, die diese Aussage nicht trage. Der geteilte Sieg sei im Sport und anderswo die Ausnahme, auf die besonders hingewiesen werde. Wie die Auswertung von Testberichten der Stiftung W... aus der Vergangenheit deutlich mache, stelle es den deutlich überwiegenden Normalfall dar, dass ein Produkt die beste Note erzielt habe. Es gebe Beispiele aus der Werbung anderer Unternehmen, bei denen auf die Tatsache, dass mehrere Produkte die gleiche Bestnote erzielt hätten, ausdrücklich hingewiesen werde. Den letzten geteilten Olympiasieg habe es beispielsweise 1984 gegeben. Dass alles präge die Verkehrserwartung. Da es sich vorliegend um ein Medizinprodukt handele, seien an die Richtigkeit, Eindeutigkeit und Klarheit besonders strenge Anforderungen zu stellen. Die Antragstellern beantragt, das im Beschlussverfahren erwirkte Verbot mit der Maßgabe aufrechtzuerhalten, dass sich die im Beschlusstenor genannten Anlagen B und C nicht auf den Verbotsausspruch zu 1 b) und die Anlage E nicht auf den Verbotsausspruch zu 2. beziehe. Die Antragsgegnerin beantragt, die Beschlussverfügung aufzuheben und den zugrundeliegenden Antrag zurückgewiesen. Sie wertet die in der Widerspruchsverhandlung vorgenommene Antragsmodifizierung auf die Anlagen als Teilrücknahme und stellt auch insoweit Kostenantrag. Die Antragsgegnerin trägt vor: Die Verkehrskreise erwarteten nicht, dass ein als "Testsieger" beworbenes Produkte als "alleiniges bestes" Produkt abgeschnitten habe. Wie der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung "Schachcomputerkatalog" ausdrücklich entschieden habe, müsse der Werbende grundsätzlich nicht darüber informieren, ob er sich das Prädikat mit anderen Mitbewerbern teilen müsse oder wie groß der Abstand zu den Produkten der Wettbewerber sei. Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.