408 HKO 95/15

Leitsatz: Die Verwendung einer fremden bekannten Marke als hervorgehobener Bestandteil des Titels eines Kochbuches, um sich die durch die Bekanntheit der Marke vermittelte besondere Kennzeichnung- und Werbekraft der Marke zu Nutze zu machen, ist, sofern kein „rechtfertigender Grund" im Sinne und Art. 9 Abs. 1 Buchst. c GMV vorliegt, als eine Benutzung zu beurteilen, bei der sich der Werbende in den Bereich der Sogwirkung der bekannten Marke begibt, um von ihrer Anziehungskraft, ihrem Ruf und ihrem Ansehen zu profitieren und - ohne jede finanzielle Gegenleistung und ohne dafür eigene Anstrengungen machen zu müssen - die wirtschaftlichen Anstrengungen des Markeninhabers zur Schaffung und Aufrechterhaltung des Images dieser Marke auszunutzen. Ist dies der Fall, ist diese Ausnutzung durch den Dritten als unlauter anzusehen (EuGH, 22. September 2011, C-323/09).(Rn.36) 1. Die einstweilige Verfügung der Kammer vom 9.7.2015 wird aufrechterhalten. 2. Die Antragsgegnerin hat auch die weiteren Kosten des Widerspruchsverfahrens zu tragen. 3. Der Streitwert wird auch für das Widerspruchsverfahren auf 200.000,00 € festgesetzt. Die einstweilige Verfügung ist auch im Widerspruchsverfahren zu bestätigen. Der Antragstellerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nach Artt. 9 Abs. 1 lit. c), 102 GMV zu. Bei der (Gemeinschafts-) Wortmarke A. (EU Nr. ...) handelt es sich um eine „bekannte" Marke. Nichts anderes gilt für die (Gemeinschafts-) Wort/Bildmarke Nr. ... mit dem Wortzeichen „ A." als prägendem Bestandteil. Die Wertschätzung dieser Marken wird durch die blickfangmäßige Hervorhebung des Zeichens „ A." als Titel des Buches „Abnehmen mit A./unabhängig recherchiert, nicht vom Hersteller beeinflusst“ in unlauterer Weise ausgenutzt und beeinträchtigt. Die Antragstellerin ist als Lizenznehmerin mit - erfolgter- Zustimmung des Markeninhabers berechtigt, den Unterlassungsanspruch geltend zu machen (Art. 22 Abs. 3 GMV). Die Entscheidung beruht in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht kurz zusammengefasst im Wesentlichen auf folgenden Erwägungen (§ 313 Abs. 3 ZPO): Nach Artt. 9 Abs. 1 lit. c) Art steht dem Inhaber einer Gemeinschaftsmarke das Recht zu, Dritten zu verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr ein Zeichen für Waren zu benutzen, wenn das Zeichen mit der Unionsmarke identisch oder ihr ähnlich ist, unabhängig davon, ob es für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch sind oder denjenigen ähnlich oder nicht ähnlich sind, für die die Unionsmarke eingetragen ist, wenn diese in der Union bekannt ist und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der Unionsmarke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt. Zwischen der Wortmarke „ A.“ und der Verwendung des Zeichens innerhalb des Buchtitels: „Abnehmen mit A./unabhängig recherchiert, nicht vom Hersteller beeinflusst“ besteht Identität; in Bezug auf die Wort-Bildmarke Ähnlichkeit. Die Antragsgegnerin verwendet die Bezeichnung „ A.“ in ihrem Buchtitel, um auf das namensgleiche Produkt der Klägerin hinzuweisen. Der Verkehr versteht es auch so, dass es in dem Buch um „abnehmen“ mit dem Produkt der Klägerin gehen soll. Bei „ A.“ handelt sich um eine Fantasiebezeichnung, die keinen erkennbaren Sinn hat und die deshalb auch nicht als Beschreibung verstanden werden kann. Damit liegt ein klassischer markenmäßiger Gebrauch vor, auch wenn es darauf beim Bekanntheitsschutz gar nicht entscheidend ankommt. Die Antragsgegnerin benutzt die Marke der Antragstellerin, um ein bestimmtes Produkt zu bezeichnen, so dass es für den angesprochenen Verkehr in seiner Herkunft identifizierbar wird. Auch die Markennennung, also die Verwendung der Marke, um nicht ein eigenes Produktangebot des Zeichenbenutzers, sondern um die Originalwaren des Markeninhabers zu bezeichnen, ist ein markenmäßiger Gebrauch, der allerdings nur unter den weiteren Voraussetzungen der Verunglimpfung oder des Trittbrettfahrern unzulässig ist. Wie oben ausgeführt, setzt der Zeichengebrauch nicht einmal Identität der sich gegenüberstehenden Zeichen voraus, sondern begnügt sich mit einer bloßen Ähnlichkeit, die allemal zu bejahen ist. Bekanntheit setzt voraus, dass die „ A.“ einem bedeutenden Teil des Publikums als diätetisches Lebensmittel bekannt ist. Bei der Beurteilung sind alle relevanten Umstände zu berücksichtigen, also insbesondere der Marktanteil, die Intensität, die geographische Ausdehnung, die Dauer der Benutzung und der Umfang der (Werbe-) Investitionen, die zur Förderung der Marke getätigt worden sind. Nachdem die Antragsgegnerin die Bekanntheit der Marke in Abrede genommen hat, hat die Klägerin hierzu mit Schriftsatz vom zwei 22. 9. 2015. S. 9ff weiter vorgetragen und insbesondere zu den getätigten Werbeaufwendungen sowie zu der Verbreitung von Werbeanzeigen konkrete Angaben gemacht und schließlich mit Schriftsatz vom 25.9.15 das Ergebnis einer Verkehrsbefragung (Anl. Ast 22) vorgelegt. Danach haben 51,8 Prozent der Befragten den zutreffenden Produktbezug der Marke hergestellt. Die Antragsgegnerin ist diesem erweiterten Vortrag nicht mehr substantiiert entgegengetreten. Die Antragstellerin weist auch nicht ohne Berechtigung darauf hin, dass sie über einen langen Zeitraum mit Videoclips sehr präsent war, in deren Mittelpunkt die „Frau im gelben Bikini" stand. Durch die zeitliche Platzierung beispielsweise kurz vor der Tagesschau wurde ein zahlenmäßig erhebliches Publikum angesprochen. Die Videoclips hatten einen erheblichen Aufmerksamkeitswert und haben einen gewissen Kultcharakter entwickelt. Die Kammer hat vor diesem Hintergrund nicht die geringsten Bedenken für die Annahme, dass „ A." seit geraumer Zeit Bekanntheit erlangt hat. Die Beeinträchtigungen, vor denen Art. 9 Abs. 1 Buchst. c der GMV Schutz gewährt, sind - die Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft der Marke (sog. „Verwässerung") - die Beeinträchtigung der Wertschätzung dieser Marke (sog. „Verunglimpfung") - und das unlautere Ausnutzen der Unterscheidungskraft oder der Wertschätzung dieser Marke (sog. „Trittbrettfahren"), wobei es genügt, wenn eine dieser Beeinträchtigungen vorliegt. Indem die Antragsgegnerin die Marke „ A." in hervorgehobener, blickfangmäßiger Weise auf dem Titel des Buches präsentiert, zielt sie darauf ab, dass Verbraucher, die Ausschau nach einem Buch mit Essens-Rezepten allgemein, Rezepten mit dem Produkt „ A.", nach einem Buch über weitere Informationen zum bekannten Produkt „ A." oder auch unspezifisch nach Informationen über „ A." halten, auf das Buch aufmerksam werden; möglicherweise auch deshalb, weil es ihnen wegen der Aufnahme der Marke im Titel bei der Suche in Bücherverzeichnissen oder auch bei der allgemeinen Suche im Internet mit dem Suchwort „ A." angezeigt wird. Gerade bei einer bekannten Marke werden viele Internetnutzer die bekannte Marke als Suchwort eingeben, um im Internet Informationen oder Angebote über Waren oder Dienstleistungen zu dieser Marke zu finden. Unter diesen Umständen ist es unbestreitbar, dass, wenn der Unternehmen ihr eigenes Produktangebot mit einer fremden Marke versehen, diese Benutzung dazu dient, die Unterscheidungskraft und Wertschätzung dieser Marke auszunutzen. Durch diese Instrumentalisierung kann es nämlich zu der Situation kommen, dass wahrscheinlich vielen Verbrauchern, wenn sie im Internet oder in einem Buchgeschäft nach Informationen Waren der bekannten Marke suchen, mit dem Buchangebot der Antragsgegnerin - auf dem Bildschirm - konfrontiert werden. Im Übrigen lässt sich nicht bestreiten, dass der Mitbewerber, wenn Verbraucher nach Kenntnisnahme des mit der fremden Marke gekennzeichneten Buchangebotes auf dieses Angebot eingehen und das Buch erwerben aus der Unterscheidungskraft und der Wertschätzung dieser Marke einen echten Vorteil ziehet, und zwar ohne dass er für die Ausnutzung der Werbefunktion der fremden Marke etwas bezahlt. Dass ein Verlag bei der Auswahl und Festlegung eines Buchtitels vornehmlich im Auge hat, den Absatz auch mithilfe eines zugkräftigen Titels zu verstärken, ist unbestreitbar. Die Antragsgegnerin hat sich für die Verwendung der fremden Marke „ A." als hervorgehobenen Bestandteil des Titels entschieden, um sich die durch die Bekanntheit der Marke vermittelte besondere Kennzeichnung- und Werbekraft der Marke, also den wettbewerblichen Besitzstand der Antragstellerin, zu Nutze zu machen. Diese Benutzung einer fremden bekannten Marke ist deshalb, sofern kein „rechtfertigender Grund" im Sinne und Art. 9 Abs. 1 Buchst. c GMV vorliegt, als eine Benutzung zu beurteilen sein kann, bei der sich der Werbende in den Bereich der Sogwirkung einer bekannten Marke begibt, um von ihrer Anziehungskraft, ihrem Ruf und ihrem Ansehen zu profitieren und - ohne jede finanzielle Gegenleistung und ohne dafür eigene Anstrengungen machen zu müssen - die wirtschaftlichen Anstrengungen des Markeninhabers zur Schaffung und Aufrechterhaltung des Images dieser Marke auszunutzen. Ist dies der Fall, ist diese Ausnutzung durch den Dritten als unlauter anzusehen (EuGH, Urt. v. 22.9.2011, C-323/09, Interflora Inc., Interflora British Unit gegen Marks & Spencer plc). Selbstverständlich wäre die Antragsgegnerin nicht gehindert, sich in einer Publikation mit dem Produkt der Antragstellerin näher zu beschäftigen und dies dann auch dadurch kenntlich zu machen, dass sie die Marke der Antragstellerin im Titel verwendet. Dazu muss nicht einmal die besonders geschützte Pressefreiheit bemüht werden. Bereits das Markenrecht selbst erlaubt es, eine Marke, falls dies notwendig ist, als Hinweis auf die Bestimmung einer Ware wird zu benutzen (Art. 12 lit. c GMV); ein solcher Gebrauch wäre auch nicht unlauter im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Buchst. c GMV. Vorausgesetzt wäre auch nicht einmal, dass es sich um eine Darstellung handelt, die gewissen qualitativen Anforderungen entspricht; eine Qualitätsprüfung würde nicht stattfinden. Vorliegend verhält es sich aber nicht so. Es ist nicht zu übersehen, dass die Antragsgegnerin im Ausgangspunkt eine ganz normale Rezepte Sammlung genommen und diese dann mit der der bekannten Marke „ A." im Titel und wenigen vorweg gestellten „Alibi"-Seiten „aufgehübscht" hat. Die Antragstellerin hat hierzu im Einzelnen vorgetragen, an welchen - wenigen - Stellen überhaupt nur von „ A." die Rede ist. Die Ankündigung des Buchtitels und der Buchinhalt stehen damit in einen derart krassen Gegensatz, dass die Absicht unverkennbar ist. Die Antragsgegnerin muss es sich gefallen lassen, dass dies erkannt und so klar ausgesprochen wird, damit deutlich wird, dass es vorliegend eben nicht um eine übermäßige Ausdehnung von Markenschutzrechten geht, sondern darum, dass auf fremde, d.h. von anderen Unternehmen aufgebaute Marken nicht so einfach als Zugpferd für den eigenen Absatz zugegriffen werden darf. Auch wenn es darauf nicht mehr entscheidend ankommt, bejaht die Kammer zusätzlich die Beeinträchtigung der Wertschätzung der Marke „ A." („Verunglimpfung") durch die Antragsgegnerin. Die Antragstellerin hat in Ergänzung zur Antragsschrift mit Schriftsatz vom 22.9. 2015 einige Punkte aufgeführt, in denen die im Buch gegebenen Informationen falsch sind oder den Diäthinweisen für das Produkt der Antragstellerin widersprechen. Dem ist die Antragsgegnerin nicht entgegengetreten, so dass die Kammer es sich erspart, diese Punkte hier noch einmal aufzuführen. Es dürfte auf der Hand liegen, dass der interessierte Leser bei einem Buch mit diesem Titel jedenfalls erwartet, dass die darin über das Produkt „ A." Informationen zutreffend sind und nicht in Widerspruch zu den Vorgaben des Herstellers stehen. Dem steht nicht entgegen, dass die Antragsgegnerin sich mit dem Buch auch kritisch hätte dazu äußern können, was allerdings überhaupt nicht Ansatz des Buches ist. Auch das hätte dann aber kenntlich gemacht werden müssen, um die Gefahr zu vermeiden, dass Unzufriedenheit mit dem Produkt „ A." hervorgerufen wird, die unterschwellig und mittelbar auf die Markeninhaberin zurückfällt. Als unterlegene Partei hat die Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Antragstellerin ist Herstellerin des Produktes „ A.“ (Aufmachung der aktuellen Dose und Beipackzettel gem. Anl. K 1 a und b). Es handelt sich um ein sogenanntes Formula-Produkt, das im Rahmen von Formula-Diäten zum Einsatz kommt und zur Zubereitung eines Eiweißgetränks als Mahlzeitenersatz im Rahmen von Reduktionsdiäten geeignet ist. Die Antragstellerin vertreibt auch Bücher mit Rezepten im Zusammenhang mit „ A.“. Die Antragstellerin ist - zur gerichtlichen Geltendmachung ermächtigte - Lizenznehmerin für die (Gemeinschafts-) Wortmarke A. (EU Nr. ...) sowie der (Gemeinschafts-) Wort/Bildmarke ... Der Schutzbereich beider Marken erstreckt sich u.a. auf die Klasse 5 mit diätetischen Lebensmitteln und die Klasse 41: „Erziehung; Ausbildung; Unterhaltung; sportliche und kulturelle Aktivitäten.“ Die Antragsgegnerin hat über ihren Verlag „ r.“ das Buch „Abnehmen mit A.“ herausgebracht (Anl. AG 8), das auch über Amazon vertrieben wird. Die Antragstellerin erwirkte die einstweilige Verfügung der Kammer, mit der es der Antragsgegnerin unter Androhung von Ordnungsmitteln verboten worden ist ein Kochbuch mit dem Titel „Abnehmen mit „ A.“ zu verlegen, zu bewerben und/oder zu vertreiben und/oder verlegen, bewerben und/oder vertreiben zu lassen, wenn dies geschieht mit einem Titel wie nachfolgend eingeblendet und einem Buchinhalt, wie zu den folgenden ISBN-Nummern erschienen, bei dem nur wenige Seiten unmittelbare Bezüge zu dem Produkt " A." aufweisen: ISBN Print: ... und/oder ISBN E-Book (PDF): ... und/oder ISBN E-Book (EPUB, Mobil): ... Die Antragstellerin trägt vor: „A." werde seit den 80er Jahren angeboten. Das Produkt sei Marktführer im Produktsegment der diätetischen Lebensmittel zum Mahlzeitenersatz mit einem Umsatz von 80 % in diesem Segment. Die Antragstellerin bewerbe das Produkte regelmäßig im Fernsehen mit verschiedenen Werbespots sowie in den Printmedien und habe in den letzten Jahren Millionenbeträge in diese Werbung investiert. Hervorzuheben sei der bekannte TV- Werbespot mit der Frau im gelben Bikini, der seit Jahren vielfach im Fernsehen, insbesondere kurz vor den 20:00 Uhr Nachrichten der Tagesschau gesendet worden sei. Auch eine aktuelle Verkehrsbefragung habe eine sehr hohe Bekanntheit für die Marke „ A." ergeben (Anl. Ast 22). Auf der Titelseite des angegriffenen Buches werde der Schriftzug „ A." optisch deutlich herausgestellt. Das wiederhole sich auf den unmittelbar folgenden Seiten. Von den insgesamt 155 Druckseiten wiesen gerade einmal 3 %, nämlich die Seiten 9, 12,15, 17 und 18 inhaltliche Bezüge zu „ A." auf. Das Produkt „ A." selbst werde nur oberflächlich, lückenhaft und teilweise unzutreffend beschrieben. Insbesondere werde die Dosierung falsch angegeben. Die weiteren Angaben in dem Buch blieben in jeder Beziehung produktunspezifisch, das heißt sie seien unabhängig davon, ob der Leser zur Unterstützung seiner Diät nun „ A." oder einen anderen Eiweißdrink einnehme. Abgesehen von wenigen Nennungen des Produktnamens „ A." enthalte das Buch auf den Seiten 18-153 ausschließlich Rezepte. Es handelt sich mithin um ein normales Kochbuch für eine kohlenhydratarme Ernährung. Keines der Rezepte weise „ A." als Zutat auf. Zusammengefasst: - „ A." habe keinerlei Bedeutung für die im Kochbuch im Einzelnen angegebenen Rezepte. - Die wenigen vorangestellten Nennungen von „ A." bezögen sich nicht spezifisch auf die Zusammensetzung und Wirkungsweise von „ A.". - Soweit Angaben zu „ A." gemacht würden, seien diese überwiegend falsch. Aus alledem folge, dass die titelmäßige Verwendung von „ A." weder erforderlich noch sachgerecht sei. Die Antragsgegnerin spanne die bekannte Marke „ A." lediglich als Werbung für das Buch ein. „A." genieße Schutz nach Art. 9 Abs. 1 lit. c) GMV als bekannte Marke. Die Antragsgegnerin nutzte mit dem Titel „ A." die Wertschätzung der Marke aus, indem sie sich an den guten Ruf der bekannten Marke anhänge. Es sei auch nicht so, dass sich die Antragsgegnerin in dem Buch mit dem Produkt „ A." in irgendeiner Weise - vielleicht sogar kritisch - auseinandersetze, was unter dem Gesichtspunkt der Pressefreiheit in gewissem Umfang zulässig wäre. Es gehe Antragsgegnerin nur darum, ein ganz normales Kochbuch mit dem Hinweis auf die Marke „ A." besser verkaufen zu können. Die bekannte Marke „ A." werde als Zugpferd eingesetzt, mit dem ein gängiges, allgemeines Diät-Koch interessant gemacht werden solle. Zugleich werde damit eine Fehlvorstellung des Verbrauchers über die Wirkung des Buches beziehungsweise eine etwaige autorisierte Zusammenarbeit mit dem Hersteller des Produkts nicht ausgeschlossen. Der zusätzlich angebrachte Hinweis: „unabhängig recherchiert, nicht vom Hersteller beeinflusst" stehe dem nicht entgegen, weil es gleichwohl vom Hersteller autorisiert oder auf dessen Veranlassung entstanden sein könne. Abgesehen von dieser Herkunftsverwirrung erfolge die Bezugnahme in rufausbeutender Art und Weise. Daneben werde der Verbraucher durch die Diskrepanz zwischen dem Titel und dem damit nicht korrespondierenden Inhalt irregeführt. Der Verbraucher werde darüber getäuscht, dass sich bei dem Buch um ein ganz normales Kochbuch handele, das zu 97 % normale Rezepte enthalte, die keinerlei Bezug zu „ A." aufwiesen. Dem Verkehr werde durch die Herausstellung von „ A." im Titel suggeriert, dass es sich um ein Buch handele, das sich zum ganz überwiegenden Teil mit dem Produkt auseinander setze, was gerade nicht der Fall sei. Unter diesem Gesichtspunkt bestehe auch ein wettbewerblicher Unterlassungsanspruch nach §§ 3, 5 Abs. 1 Nr., 1 UWG, auf den sie sich hilfsweise berufe. Die Antragstellerin beantragt, die einstweilige Verfügung zu bestätigen. Die Antragsgegnerin beantragt, die einstweilige Verfügung aufzuheben und den zu Grunde liegenden Antrag zurückzuweisen. Sie trägt vor: Bei der Verwendung des Produktes „ A." sei zu beachten, dass weitere Mahlzeiten zusätzlich eingenommen werden müssten. Mit dem Buch gehe es vordringlich darum, dem Anwender ein ausgewogenes und gesundes Ernährungskonzept zu präsentieren, in dessen Rahmen er einzelne Mahlzeiten durch die Einnahme von „ A." ersetzen könne. Damit unterscheide sich das Konzept nicht einmal wesentlich von dem der Antragstellerin selbst, die auf ihrer Internetseite zahlreiche Rezepte vorstelle, die keinerlei unmittelbaren Bezug zu „ A." hätten. Das alles sei auch wenig verwunderlich, wenn man sich die Anwendung von „ A." vor Augen führe: Abgesehen von einem gelegentlichen Mahlzeitenersatz in der Anfangsphase eines Ernährungsplanes würden bei der weiteren Anwendung von „ A." großen Teil ganz normale Mahlzeiten eingenommen werden. Das offenbar von der Antragstellerin lizensierte „ A.- Kochbuch" sei genauso aufgebaut; auch dort wiesen die dargestellten Rezepte keinen unmittelbaren Bezug zu „ A." auf, sondern es gehe darum, dieses Produkt in ein gesundes und bewusstes Ernährungskonzept einzubinden. Weitere Bücher seien bereits angekündigt, die nach einem vergleichbaren Konzept vorgingen und die offenkundig von der Antragstellerin lizenziert worden seien. Das Anliegen des angegriffenen Buches sei es, dem „ A." -Nutzer eine Diätstrategie im Rahmen eines kompletten Ernährungskonzepts zu vermitteln, bei der das Durchhalten leicht falle und auch der Genuss nicht zu kurz komme, weil die Ersatzmahlzeiten mit eigens entwickelten, gut schmeckenden Mahlzeiten kombiniert würden. Damit sorge das Buch dafür, dass der Verbraucher nicht nur die vom Hersteller von „ A." vorgegebenen Empfehlungen als einzige mögliche Strategie wahrnehme, sondern eine weitere Möglichkeit erhalte, sich über Abnahmestrategien bei Einnahme von „ A." zu informieren. Markenrechtliche Ansprüche würden bereits daran scheitern, dass das Zeichen „ A." nicht markenmäßig verwendet werde. Das Zeichen werde lediglich im Rahmen eines Werktitels eingesetzt und nehme damit keine Herkunftsfunktion war. Abgesehen davon handele es sich um einen nach § 23 Nr. 2 MarkenG beschreibenden Gebrauch. Die Antragstellerin habe nicht hinreichend dargelegt, dass es sich bei „ A." um eine bekannte Marke handele. Die Verwendung des Zeichens könne ohnehin nicht unlauter sein, weil der Titelgebrauch sich aus dem Bedürfnis gerade der Öffentlichkeit und der Verbraucher rechtfertige, über Anwendungsmöglichkeiten des Produkts „ A." nicht nur aus Sicht des interessengesteuerten Herstellers, sondern durch einen unabhängigen Verlag zu erfahren. Es liege auch keine Irreführung von Verbrauchern vor. Der verständige Verbraucher gehe von vornherein davon aus, dass es sich um ein Mahlzeitenersatzprodukt handele und er im Rahmen seiner Ernährung überwiegend andere Lebensmittel zu sich nehmen müsse. Dem werde das im Buch entwickelte Ernährungskonzept gerecht. Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.