3 T 123/22

Leitsatz: kein Sachverständigengutachten zur Höhe der Mietminderung Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Amtsgerichts Hanau vom 05.09.2022 wird zurückgewiesen. Die Rechtbeschwerde wird zugelassen. I. Die Antragsgegnerin ist Vermieterin, der Antragsteller seit Juli 2019 Mieter einer Wohnung im EG der Liegenschaft XXX in XXX. Der Antragsteller behauptet verschiedene Mängel, nämlich Schimmelpilzbefall im Deckenbereich des Badezimmers, eine Unfallgefahr begründende Wellung der Holzbretter auf der Terrasse, lockere Fliesen und eine sich lösende Fugenmasse im Flur, Fehlfunktionen bei der Wiederauffüllung des Toilettenspülkastens mit Wasser, ein anlassloses Auslösen von Stromsicherungen, das Lösen eines Rollladenzugs im Schlafzimmer sowie das Fehlen einer Klingel an der Hauseingangstür. Mit Beschluss vom 05.09.2022 hat das Amtsgericht dem Antrag auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens insoweit entsprochen, als der Antragsteller das Vorliegen der Mängel, die Ursache des Schimmelpilzbefalls, die erforderlichen Mängelbeseitigungsmaßnahmen und deren Kosten durch ein Sachverständigengutachten festgestellt wissen will. Soweit durch das Gutachten zusätzlich die Höhe der für die einzelnen Mängel anzusetzenden Mietminderung geklärt werden soll, hat es den Antrag mit der Begründung zurückgewiesen, dass dies allein dem mit der Hauptsache befassten Gericht obliege (Bl. 18 ff. d. A.). Gegen den am 12.09.2022 zugestellten Beschluss hat der Antragsteller am 15.09.2022 sofortige Beschwerde eingelegt und sich zur Begründung auf die Entscheidung des OLG Saarbrücken vom 05.05.2022, Az. 2 W 11/21, BeckRS 2021, 13430, bezogen (Bl. 23 f. d. A.). Mit Beschluss vom 16.09.2022 hat das Amtsgericht entschieden, der sofortigen Beschwerde nicht abzuhelfen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass ein Sachverständiger weder den Sollzustand der Mietsache noch die Beeinträchtigung ihrer Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch beurteilen könne, weil beides von den Parteivereinbarungen abhänge, deren Feststellung eine rechtliche Würdigung erfordere und daher allein dem Gericht obliege (Bl. 27 ff. d. A.). Der Antragsteller hat die Beschwerdebegründung mit Schriftsatz vom 05.10.2022 unter Verweis auf die Rechtsprechung des OLG Saarbrücken weiter ausgeführt (Bl. 33 ff. d. A.), die Antragsgegnerin hat sich der Auffassung des erstinstanzlichen Gerichts angeschlossen (Bl. 40 d. A.). II. Die gemäß § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige sofortige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Das Amtsgericht hat es zu Recht abgelehnt, das Gutachten auf die Frage der Höhe der für die einzelnen Mängel anzusetzenden Mietminderung zu erstrecken. Ob die Bestimmung der Minderungshöhe Gegenstand des Sachverständigenbeweises im selbständigen Beweisverfahren sein kann, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten. Eine Auffassung verneint dies. Danach stellt die Beurteilung, in welchem Umfang die Miete aufgrund eines Mangels der Mietsache gemäß § 536 BGB gemindert sei, eine Rechtsfrage darstelle, deren Beantwortung dem Gericht obliege (LG Hamburg, BeckRS 2012, 8455; LG Saarbrücken, BeckRS 1991, 7780 Rn. 14 f.; LG Berlin, MDR 1991, 444; LG Göttingen, BeckRS 1988, 7019; BeckOK BGB, Stand: 01.08.2022, § 536 Rn. 152; Blank/Börstinghaus, Miete, 6. Aufl. 2020, § 536 Rn. 239; Guhling/Gärtner, Gewerberaummiete, 2. Aufl. 2019, Kapitel 5 Rn. 14; vgl. auch OLG Zweibrücken, BeckRS 2015, 20908, Rn. 43 ff. zum Hauptverfahren; unklar KG, NJW-RR 2000, 513). Nach anderer Auffassung kann ein Sachverständiger im selbständigen Beweisverfahren auch mit Fragen zur Minderungshöhe beauftragt werden. Dabei wird insbesondere damit argumentiert, dass die Angaben des Sachverständigen den Beteiligten als Orientierungshilfe dienen und damit zur Vermeidung eines Rechtsstreits beitragen könnten, was dem Zweck des § 485 Abs. 2 ZPO entspreche (OLG Saarbrücken, BeckRS 2021, 13430 Rn. 3 ff.; BeckOK ZPO, Stand: 01.09.2022, § 485 Rn. 37; Schmidt-Futterer, Mietrecht, 15. Aufl. 2021, § 536 Rn. 520; Bub/Treier, Handbuch der Geschäftsraummiete, 5. Aufl. 2019, XI. Rn. 217; Scholl, NZM 1999, 108 ff.). Die Kammer schließt sich der ersten Auffassung an. Die Beurteilung der Höhe der Mietminderung infolge eines Mangels ist nicht Aufgabe eines Sachverständigen, sondern des Gerichts. Gegenstand eines Gutachtens im selbständigen Beweisverfahren nach § 485 Abs. 2 ZPO können der Zustand einer Person, der Zustand oder Wert einer Sache, die Ursache eines Personenschadens, Sachschadens oder Sachmangels und der Aufwand für die Beseitigung solcher Schäden und Mängel sein. Als vorweggenommene Beweisaufnahme dient sie wie jede Beweisaufnahme der Aufklärung von Tatsachen, nicht der Beantwortung von Rechtsfragen (vgl. BGH, NJW 2012, 227 Rn. 9; NZBau 2010, 108; OLG Hamm, NJW 2013, 2980; OLG Köln, BeckRS 2002, 30237218; Seibel, NJW 2014, 1628). Bei der Frage nach der Höhe der Mietminderung handelt es sich jedoch um eine Rechts- und Auslegungsfrage, die daher nicht Gegenstand des Sachverständigenbeweises sein kann. Denn nach § 536 Abs. 1 S. 2 BGB hat der Mieter für die Zeit, während der die Tauglichkeit gemindert ist, nur eine „angemessen“ herabgesetzte Miete zu entrichten. Die Beurteilung, was in diesem Sinne angemessen ist, erfordert eine Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls und hängt insbesondere von der Schwere des Mangels sowie Ausmaß, Häufigkeit und Dauer der Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit ab (vgl. OLG Celle, BeckRS 2008, 23743; Bub/Treier, a. a. O., Kapitel III. Rn. 3244). Zwar wird die Beantwortung der Frage nach der Höhe der Mietminderung entscheidend durch die tatsächlichen Verhältnisse bestimmt. Diese sind dem Beweis durch Sachverständigengutachten zugänglich. Denn zur Würdigung von Umfang und Auswirkungen der Mängel bedarf das Gericht einer entsprechenden Tatsachengrundlage (Bub/Treier, a. a. O., Rn. 3244 a. E.). So kann etwa mangels eigener Fachkunde des Gerichts nur ein Sachverständiger die aus Rissen an einem Gebäudeteil folgenden statischen Risiken und daraus folgende Nutzungseinschränkungen prüfen (vgl. KG, NZM 2000, 780). Nur insoweit darf aber eine Begutachtung durch Sachverständige erfolgen. Es ist somit zwischen der Feststellung von Umfang und Auswirkungen der behaupteten Mängel aus technischer Sicht und der Bestimmung der Höhe der Mietminderung zu entscheiden. Nur Erstere kann Gegenstand des Sachverständigenbeweises sein, wohingegen Letztere dem Gericht vorbehalten bleibt. Eine andere Beurteilung lässt sich auch nicht mit dem Zweck der gesetzlichen Regelung rechtfertigen. Der Gesetzgeber hat mit § 485 Abs. 2 ZPO eine Sonderregelung für Fälle geschaffen, in denen ein selbstständiges Beweisverfahren unabhängig vom drohenden Verlust eines Beweismittels zweckmäßig erscheint, weil es eine vorprozessuale Einigung der Parteien erleichtert (BT-Drucks. 11/3621, S. 23 und 41 f.). Damit hat er einen erleichterten Zugang zum selbständigen Beweisverfahren schaffen wollen, nicht aber die für den Strengbeweis zur Verfügung stehenden Beweismittel verändern oder erweitern wollen. Dementsprechend heißt es in der Gesetzesbegründung, dass insbesondere an Fälle gedacht werde, in denen es in erster Linie auf die Feststellung tatsächlicher Umstände durch eine schriftliche Begutachtung durch Sachverständige ankommt (vgl. BT-Drucks. 11/3621, S. 23 und 41 f.). Aus denselben Gründen kann der Sachverständige auch nicht damit beauftragt werden, die durch einen Mangel hervorgerufene Gebrauchsbeeinträchtigung der Mietsache prozentual zu bewerten. Auch hierbei handelt es sich um eine Rechtsfrage, deren Beantwortung dem Gericht vorbehalten ist. Es ist auch nicht ersichtlich, auf welche besondere, bei dem Gericht nicht vorhandene Fachkunde ein Sachverständiger bei dieser Wertung zurückgreifen und wie er sie in seinem Gutachten mit rein technischen Argumenten nachvollziehbar begründen könnte. Ebenso wenig lässt sich ermessen, welchen Mehrwert eine solche Wertung des Sachverständigen für die an dem selbständigen Beweisverfahren Beteiligten tatsächlich hätte. Bereits die dem Sachverständigen obliegenden Feststellungen zu Umfang und Auswirkungen der behaupteten Mängel aus technischer Sicht erlauben den Beteiligten eine grobe Orientierung an Mietminderungstabellen und ergangener Rechtsprechung. Eine bessere Orientierung könnte ihnen die Wertung des Sachverständigen auch nicht geben, weil sich seine Erfahrungswerte ebenfalls nur aus solchen Quellen speisen könnten und es zur Bestimmung der Höhe der Mietminderung oftmals weiter Aufklärung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht bedarf. Eine Kostenentscheidung war nicht veranlasst (BGH, NJW-RR 2006, 1289 Rn. 2; MüKoZPO, 6. Aufkl. 2020, § 572 Rn. 40). Die Rechtsbeschwerde war gemäß § 574 Abs. 1 S. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 1 ZPO wegen grundsätzlicher Bedeutung und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen. Zu der Frage, ob ein Sachverständiger im selbständigen Beweisverfahren auch mit einem Gutachten zur Höhe der Mietminderung bzw. prozentualen Angaben zum Maß der Gebrauchsbeeinträchtigung beauftragt werden kann, werden in Literatur und Instanzrechtsprechung unterschiedliche Auffassungen vertreten werden. Eine höchstrichterliche Beantwortung steht aus.