11 O 18/17 KfH

Leitsatz: Die gewerbsmäßige Prüfung im Auftrag von Versicherten, ob ein Wechsel in einen anderen Tarif der bereits abgeschlossenen Krankenversicherung für den Versicherten vorteilhaft ist, ist als "Vermittlung von Versicherungsverträgen" im Sinne des § 59 Abs. 3 Satz 1 VVG anzusehen.(Rn.23) 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. 3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar. 4. Der Streitwert wird auf 50.000,00 € festgesetzt. A. Die Klage ist zulässig, jedoch unbegründet. Dem Kläger steht kein Unterlassungsanspruch aus §§ 8, 3, 3a UWG i.V.m. § 3 RDG gegen die Beklagte zu (Ziffer I). Auch ein Auskunftsanspruch gemäß § 242 BGB zur Vorbereitung der Geltendmachung eines Gewinnabschöpfungsanspruchs gemäß § 10 UWG steht ihr gegen die Beklagte nicht zu. Ein Auslagenerstattungsanspruch gemäß § 12 Abs. 1 S. 2 UWG sowie ein Anspruch auf Zahlung von Prozesszinsen gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 BGB bestehen nicht (Ziffer II). I. Der Klägerin steht kein Unterlassungsanspruch aus §§ 8, 3, 3a UWG i.V.m. § 3 RDG gegen die Beklagte zu. Unabhängig davon, ob die von der Beklagten erbrachte Tätigkeit im Rahmen eines Tarifwechsels nach § 204 VVG auch Rechtsdienstleistungen im Sinne des § 2 RDG beinhaltete, ist die beanstandete Tätigkeit der Beklagten von der Erlaubnis nach § 34d GewO umfasst, jedenfalls aber nach § 5 RDG erlaubt (ebenso LG Hamburg, Urteil vom 01.03.2013 - 312 O 224/12; LG Hamburg, Urteil vom 08.03.2013 - 315 O 64/12). 1. Die beanstandete Tätigkeit ist von der Erlaubnis nach § 34 d GewO gedeckt. Gemäß § 34 d GewO bedarf der Erlaubnis der zuständigen Industrie- und Handelskammer, wer gewerbsmäßig als Versicherungsmakler oder als Versicherungsvertreter den Abschluss von Versicherungsverträgen vermitteln will. Unstreitig wurde der Beklagten eine Erlaubnis für eine gewerbsmäßige Tätigkeit als Versicherungsmaklerin von der zuständigen Industrie- und Handelskammer erteilt. a) Für die Bestimmung des Begriffs des "Versicherungsmaklers“ im Sinne des § 34 d Abs. 1 GewO kann auf die Definition in § 59 Abs. 3 VVG zurückgegriffen werden (Schönleiter, in: Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung, 75. EL, § 34 d GewO Rn. 54). Versicherungsmakler im Sinne des Versicherungsvertragsgesetzes ist, wer gewerbsmäßig für den Auftraggeber die Vermittlung oder den Abschluss von Versicherungsverträgen übernimmt, ohne von einem Versicherer oder von einem Versicherungsvertreter damit betraut zu sein, § 59 Abs. 3 S. 1 VVG. b) Unter diese Definition ist auch die Tätigkeit der Beklagten zu subsumieren. Die Beklagte prüft gewerbsmäßig im Auftrag von Versicherten, ob ein Wechsel in einen anderen Tarif der bereits abgeschlossenen privaten Krankenversicherung für die Versicherten finanziell vorteilhaft ist. Falls der Versicherte schließlich den Tarifwechsel wünscht, führt die Beklagte diesen für ihn durch. aa) Insbesondere ist diese Tätigkeit als eine "Vermittlung von Versicherungsverträgen" im Sinne des § 59 Abs. 3 S. 1 VVG anzusehen. Zwar führt ein Tarifwechsel im Sinne des § 204 VVG nicht zum Abschluss eines neuen Versicherungsvertrags, sondern der bisherige Krankenversicherungsvertrag wird unter Wechsel des Tarifs fortgesetzt. Der Tarifwechselanspruch gemäß § 204 VVG ist ein Optionsrecht des Versicherungsnehmers im Rahmen des den Versicherer treffenden Kontrahierungszwangs auf Inhaltsänderung des bestehenden Krankenversicherungsvertrags (BGH NJW 2016, 3599). Diese durch den Bundesgerichtshof getroffene Bewertung steht im Zusammenhang mit der grundlegend anderen, sich hier nicht stellenden Frage, ob das Risiko einer Verschlechterung des Gesundheitszustandes des Versicherungsnehmers nach Vertragsbeginn, welches grundsätzlich vom Versicherer zu tragen ist, durch einen späteren Tarifwechsel und durch Vereinbarungen von Wartezeiten neu verteilt wird. Bei einem Tarifwechsel gemäß § 204 VVG findet eine erneute Risikoverteilung nicht statt, da im Rahmen des Tarifwechsels ein Vertrag abgeschlossen wird, bei dem gewisse „erworbene Rechte“ aus dem ursprünglichen Vertrag in den neuen Vertrag einbezogen werden können. Es wird hingegen kein Vertrag abgeschlossen, bei dem bereits "erworbene Rechte“ grundsätzlich entfallen (zutreffend LG Hamburg, a.a.O.). Betrachtet man dagegen das Berufs- und Tätigkeitsbild eines Versicherungsmaklers und die hiermit verbundenen Anforderungen und erforderlichen Kenntnisse, so ist die Unterstützung eines Versicherten bei einem Tarifwechsel innerhalb der bestehenden privaten Krankenversicherung vergleichbar mit der Vermittlung eines neuen Vertrags einer (anderen) privaten Krankenversicherung. Bei einer wertenden Betrachtung besteht kein Unterschied, ob der Vermittlungsauftrag darauf gerichtet ist, einen Wechsel zu einem anderen Krankenversicherer zu prüfen, einen Tarifwechsel innerhalb der bereits bestehenden Krankenversicherung zu prüfen oder die Prüfung auf beide Alternativen zu erstrecken. In allen Fällen wird der Auftragnehmer verschiedene Tarife von Versicherungen wirtschaftlich unter Berücksichtigung der Bedürfnisse, insbesondere der gesundheitlichen Vorgeschichte des Auftraggebers, und des gewünschten Versicherungsumfangs bewerten und als Ergebnis gegenüber dem Auftraggeber eine Empfehlung aussprechen. Vor diesem Hintergrund ist der Begriff der "Vermittlung von Versicherungsverträgen" i.S.d. § 59 Abs. 3 VVG nach Sinn und Zweck dahingehend auszulegen, dass diese auch vorliegt, wenn andere Tarife eines bereits bestehenden Krankenversicherungsvertrags vermittelt werden. Somit ist es als Tätigkeit eines Versicherungsmaklers, die von einer Genehmigung gemäß § 34 d GewO gedeckt ist, anzusehen, wenn im Auftrag eines Versicherten verschiedene Krankenversicherungstarife mit dem Ziel miteinander verglichen werden, im Falle der Ermittlung eines günstigeren Tarifs in diesem zu wechseln, unabhängig davon, ob von dieser Prüfung (auch) Tarife anderer Krankenversicherungsunternehmen oder ausschließlich Tarife der bereits bestehenden privaten Krankenversicherung umfasst sein sollen. bb) Auch soweit bei einem Tarifwechsel gemäß § 204 VVG im Vergleich zu einen Wechsel zu einem anderen privaten Krankenversicherer weitergehende Fragestellungen bei der Prüfung und Durchführung des Tarifwechsels zu beachten sind, sind diese von der Tätigkeit eines Versicherungsmaklers gemäß § 59 Abs. 3 VVG und somit von einer Genehmigung gemäß § 34 d Abs. 1 GewO umfasst. Es gehört zu den Aufgaben eines Versicherungsmaklers, über den Inhalt und Umfang des Versicherungsschutzes und über Vertragsbedingungen zu beraten. Er darf hierbei auch bereits bestehende Versicherungen prüfen und inhaltliche Vergleiche anstellen. Der Versicherungsmakler darf in diesem Rahmen zudem die Interessen des Versicherungsnehmers gegenüber dem Versicherer vertreten (zutreffend LG Hamburg, a.a.O.). Die Besonderheiten bei einem Tarifwechsel gemäß § 204 VVG liegen insbesondere darin, dass sowohl dem Versicherungsnehmer als auch dem Versicherer bestimmte Rechte aus § 204 VVG hinsichtlich der Gestaltung des Tarifs zustehen, die diese wechselseitig gegeneinander geltend machen können, und dass der Versicherungsnehmer einen Anspruch darauf hat, dass der Versicherer Anträge auf Wechsel in andere Tarife mit gleichartigem Versicherungsschutz unter Anrechnung der aus dem Vertrag erworbenen Rechte und der Altersrückstellung annimmt. Auch insoweit handelt es sich jedoch um die Beratung über den Inhalt und Umfang des Versicherungsschutzes und über Vertragsbedingungen und somit um eine typische Versicherungsmaklertätigkeit, auch wenn sich die jeweilige Prüfung unter Umständen komplizierter gestalten kann als bei der Beratung zum Abschluss einer Erstversicherung (zutreffend LG Hamburg, a.a.O.). cc) Entgegen der Auffassung des Klägers kann aus § 34 d Abs. 1 S. 4 GewO nicht hergeleitet werden, dass die Unterstützung von Auftraggebern bei einem Tarifwechsel innerhalb der bestehenden privaten Krankenversicherung durch die Beklagte keine Versicherungsmaklertätigkeit darstelle. Gemäß § 34 d Abs. 1 S. 4 GewO beinhaltet die einem Versicherungsmakler erteilte Erlaubnis die Befugnis, Dritte, die nicht Verbraucher sind, bei der Vereinbarung, Änderung oder Prüfung von Versicherungsverträgen gegen gesondertes Entgelt rechtlich zu beraten; diese Befugnis zur Beratung erstreckt sich auch auf Beschäftigte von Unternehmen in den Fällen, in denen der Versicherungsmakler das Unternehmen berät. Unstreitig liegen diese Voraussetzungen nicht vor, da die Auftraggeber der Beklagten regelmäßig Verbraucher sind und auch nicht in Unternehmen beschäftigt sind, in denen die Beklagte das Unternehmen berät. Hieraus kann jedoch nicht der Umkehrschluss gezogen werden, dass eine Unterstützung von Verbrauchern bei einem Tarifwechsel innerhalb einer bereits bestehenden privaten Krankenversicherung keine Versicherungsmaklertätigkeit darstelle und somit nicht von der Befugnis gemäß § 34 d Abs. 1 S. 1 GewO umfasst sei. Vielmehr erweitert § 34 d Abs. 1 S. 4 GewO die Befugnisse eines Versicherungsmaklers dahingehend, dass er unter den dort genannten Voraussetzungen eine Beratung über Versicherungsverträge mit juristischem Inhalt gegen gesondertes Honorar vornehmen darf, auch wenn diese Beratung nicht mit einer konkreten Vermittlungstätigkeit in Zusammenhang steht, die Vermittlung des Abschlusses eines neuen Krankenversicherungsvertrages beziehungsweise eines Tarifwechsels von vornherein also nicht beabsichtigt ist (Schönleiter, in: Landmann/Rohmer, a.a.O., § 34 d GewO Rn. 60). Somit ist § 34 d Abs. 1 S. 4 GewO vorliegend nicht einschlägig, da die Tätigkeit der Beklagten von vornherein darauf abzielt, günstigerer Tarife innerhalb der bereits bestehenden privaten Krankenversicherung aufzuzeigen und zu vermitteln. 2. Sollten - entgegen der hier vertretenen Auffassung - einzelne Prüfungen im Rahmen eines Tarifwechsels gemäß § 204 VVG nicht von der Befugnis zum Tätigwerden als Versicherungsmakler gemäß § 34 d Abs. 1 S. 1 GewO umfasst sein, so wären etwaige hiermit verbundene Rechtsdienstleistungen als erlaubte Nebenleistungen gemäß § 5 Abs. 1 RDG zu qualifizieren. a) Gemäß § 5 Abs. 1 RDG sind Rechtsdienstleistungen im Zusammenhang mit einer anderen Tätigkeit erlaubt, wenn sie als Nebenleistung zum Berufs- oder Tätigkeitsbild gehören. Ob eine Nebenleistung vorliegt, ist nach ihrem Inhalt, Umfang und sachlichen Zusammenhang mit der Haupttätigkeit unter Berücksichtigung der Rechtskenntnisse zu beurteilen, die für die Haupttätigkeit erforderlich sind. b) Die Haupttätigkeit der Beklagten im Falle eines Auftrags, den Auftraggeber bei einem möglichen Tarifwechsel innerhalb der bereits bestehenden privaten Krankenversicherung zu unterstützen und diese gegebenenfalls umzusetzen, besteht darin, die verschiedenen von der Versicherung angebotenen Tarife daraufhin zu prüfen, ob diese unter Berücksichtigung der Leistung und Gegenleistung des Angebots, der gesundheitlichen Vorgeschichte des Patienten sowie dessen finanzieller Situation geeignet und empfehlenswert sind und inwieweit diese wirtschaftliche Vorteile im Vergleich zu dem bereits bestehenden Tarif mit sich bringen (vergleiche auch LG Hamburg a.a.O.). Dies entspricht dem Tätigkeitsbild der Beklagten als Versicherungsmaklerin auch in anderen Fällen, in denen sie Auftraggebern Verträge anderer privater Krankenversicherungen vermittelt. Soweit die Beklagte bei der Unterstützung der Auftraggeber bei einem Tarifwechsel gemäß § 204 VVG insoweit Besonderheiten aufgrund des bereits bestehenden Versicherungsvertrags bei demselben Krankenversicherer zu prüfen und zu beachten hat, handelt es sich lediglich um untergeordnete Tätigkeiten, die in engem sachlichen Zusammenhang mit der Haupttätigkeit stehen und für die die Beklagte aufgrund der Rechtskenntnisse, die sie für ihre Haupttätigkeit benötigt, kompetent ist. Somit handelt es sich insoweit lediglich um eine Nebenleistung zum Tätigkeitsbild der Beklagten als Versicherungsmaklerin. II. Da die Beklagte - wie oben aufgezeigt - keine unzulässige geschäftliche Handlung gemäß § 3 UWG vorgenommen hat, steht dem Kläger gegen die Beklagte auch kein Gewinnabschöpfungsanspruch gemäß § 10 Abs. 1 UWG und somit auch kein mit der Klage geltend gemachter Auskunftsanspruch gemäß § 242 BGB zur Durchsetzung dieses Gewinnabschöpfungsanspruchs zu. Da der Unterlassungsanspruch gemäß § 8 UWG - wie oben aufgezeigt - nicht besteht, steht dem Kläger gegen die Beklagte auch kein Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten i.H.v. 1.531,90 € gemäß § 12 Abs. 1 S. 2 UWG zu. Auch der Anspruch auf Zahlung von Prozesszinsen gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 BGB besteht deshalb nicht. B. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 709 ZPO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 51 GKG. Der Kläger macht gegen die Beklagte einen Unterlassungsanspruch, einen Auskunftsanspruch sowie einen Anspruch auf Zahlung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten geltend. Der Kläger ist eine gemeinnützige Verbraucherschutzorganisation für Versicherte und als qualifizierte Einrichtung im Sinne der §§ 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG, 4 UKlaG in die Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 UKlaG des Bundesamts für Justiz eingetragen. Die Beklagte vermittelt Finanzprodukte und Versicherungen und ist im Vermittlerregister als Versicherungsmakler mit einer Erlaubnis nach § 34 d Abs. 1 GewO eingetragen. Die Beklagte wirbt auf ihrer Internetseite damit, Versicherungsnehmer einer privaten Krankenversicherung bei einem Tarifwechsel innerhalb ihrer privaten Krankenversicherung zu unterstützen, wobei die Ermittlung des optimalen Tarifs innerhalb der bereits bestehenden privaten Krankenversicherung kostenlos und unverbindlich sei. Falls der Versicherungsnehmer schließlich den Wechsel in einen alternativen PKV-Tarif wünsche, erhebe die Beklagte, falls der Versicherungsnehmer bislang kein Kunde der Beklagten sei, eine einmalige Servicepauschale von 420 € zuzüglich Mehrwertsteuer und führe für den Versicherungsnehmer schließlich den Tarifwechsel durch. Ergänzend wird auf die Anl. K4 Bezug genommen. Der Kläger forderte die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 13.12.2016 zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung bezüglich der soeben beschriebenen Tätigkeit auf. Die Beklagte ließ mit Anwaltsschreiben vom 05.01.2017 die Abgabe der geforderten Unterlassungserklärung ablehnen. Der Kläger ist der Auffassung, dass das Verhalten der Beklagten unlauter sei, weil sie gegenüber Verbrauchern Versicherungsberatungen gegen Entgelt durchführe. Diese Beratungstätigkeit sei von der ihr als Versicherungsmaklerin erteilten Erlaubnis nach § 34 d Abs. 1 GewO nicht gedeckt und stelle eine unzulässige Rechtsberatung gemäß § 3 RDG dar. Eine erlaubte Nebenleistung gemäß § 5 RDG liege bereits deshalb nicht vor, weil die Beratung bezüglich eines Tarifwechsels gegenüber Versicherungsnehmern, die bisher nicht Kunden der Beklagten seien, die einzige Tätigkeit und somit die Haupttätigkeit darstelle. Deshalb sei die Beklagte zur Unterlassung verpflichtet. Zur Vorbereitung einer Geltendmachung eines Gewinnabführungsanspruchs gemäß § 10 Abs. 1 UWG werde ein Auskunftsanspruch geltend gemacht; die Beklagte habe vorsätzlich gehandelt. Zudem habe die Beklagte die durch die Abmahnung entstandenen Aufwendungen zu ersetzen. Dabei seien auch vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten zu ersetzen, da die Inanspruchnahme anwaltlicher Hilfe vorliegend erforderlich gewesen sei, da Gegenstand der Abmahnung höchstrichterlich bislang nicht geklärte komplizierte Rechtsfragen seien. Die Klägerin beantragt: 1. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, wobei die Ordnungshaft an ihrem jeweiligen gesetzlichen Vertreter zu vollziehen ist und insgesamt zwei Jahre nicht übersteigen darf, zu unterlassen, geschäftlich handelnd als Versicherungsmakler im Sinne von § 34 d GewO selbst oder durch Mitarbeiter oder Beauftragte Verbrauchern Rechtsdienstleistungen im Zusammenhang mit einem Tarifwechsel in der privaten Krankenversicherung nach § 204 VVG gegen gesondertes Entgelt anzubieten, zu erbringen und/oder hierfür zu werben, wenn dies wie gemäß Anl. K4 geschieht. 2. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger umfassend darüber Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen, welche Gewinne sie in der Zeit ab dem 13.12.2016 durch Rechtsdienstleistungen nach Maßgabe von Ziffer 1 erlangt hat. 3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.531,90 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte ist der Auffassung, dass es sich bei ihrer durch den Kläger beanstandeten Tätigkeit um die Tätigkeit eines Versicherungsmaklers handele und somit diese Tätigkeit von der ihr erteilten Erlaubnis gemäß § 34 d GewO gedeckt sei. Zudem erbringe sie keine Rechtsdienstleistungen, sondern vergleiche vielmehr die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen eines Tarifs mit den wirtschaftlichen Rahmenbedingungen eines anderen Tarifes in der privaten Krankenversicherung. Selbst wenn man die in Rede stehende Tarifwechselprüfung als Rechtsdienstleistung im Sinne des § 2 Abs. 1 RDG ansehen wollte, handele es sich lediglich um eine zulässige Nebenleistung gemäß § 5 Abs. 1 RDG im Verhältnis zur Haupttätigkeit der Beklagten als Versicherungsmaklerin. Höchst vorsorglich werde bestritten, dass sie vorsätzlich gehandelt habe. Zu Ergänzung des Tatbestands wird auf alle wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen und sonstigen Aktenbestandteilen Bezug genommen.