3 S 20/13

Leitsatz: 1. Die außerordentliche Kündigung des Bauvertrages durch den Auftraggeber gemäß § 8 Abs. 3 i.V.m. § 5 Abs. 4 VOB/B wegen trotz Aufforderung nicht fristgerechter Anzeige der Leistungsbereitschaft ist ausnahmsweise dann berechtigt, wenn die rechtzeitige Erfüllung durch Hindernisse ernsthaft in Frage gestellt wird, die im Verantwortungsbereich des Auftragnehmers liegen, und dem Auftraggeber ein weiteres Zuwarten nicht mehr zuzumuten ist.(Rn.6) 2. Es genügt in diesem Fall, wenn der Auftraggeber dem Auftragnehmer eine angemessene Frist setzt, die fristgerechte Erfüllbarkeit des Bauvertrages nachzuweisen, und gleichzeitig erklärt, dass er ihm nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Auftrag entziehen werde (vgl. OLG Stuttgart, 23. November 2006, 13 U 53/06, BauR 2007, 1417 und BGH, 21. Oktober 1982, VII ZR 51/82, NJW 1983, 989).(Rn.6) 3. Dies gilt unabhängig davon, ob sich der Auftragnehmer bereits im Verzug mit dem Beginn oder der Vollendung der Ausführungen befindet.(Rn.6) 4. Ist die vorherige Fortsetzung der Bauleistung den Umständen nach weder vertraglich geboten noch aus anderen Gründen besonders dringlich, ist eine Erklärungsfrist von 24 Stunden, also eine echte Tagesfrist, als angemessene Mindestfrist einzuhalten.(Rn.9) 1. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Heidelberg vom 26.07.2013, Az.: 24 C 21/13, wird zurückgewiesen. 2. Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Amtsgerichts Heidelberg ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Beschluss Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 2.025,00 € festgesetzt. I. Von der Darstellung des Tatbestandes wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 Satz 1, 544 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO abgesehen. Im Übrigen wird auf den Tatbestand des amtsgerichtlichen Urteils Bezug genommen. II. Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das amtsgerichtliche Urteil, mit welchem der Beklagte zur Zahlung restlichen Werklohns in Höhe von 1.012,50 EUR zzgl. Zinsen verurteilt wurde, ist nicht zu beanstanden (§ 513 ZPO). Das Amtsgericht hat einen Anspruch des Klägers gegen den Beklagten auf Zahlung des restlichen Werklohns gem. § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B zu Recht bejaht. Es ist zu Recht davon ausgegangen, dass der zwischen den Parteien geschlossene Werkvertrag durch das Fax des Beklagten vom 12.10.2012 (Anl. K5, AS 33) frei gekündigt wurde. Der Beklagte war nicht berechtigt, den Werkvertrag außerordentlich zu kündigen. 1. Das Recht des Beklagten zur außerordentlichen Kündigung folgt nicht aus § 8 Abs. 3 VOB/B i.V.m. § 4 Abs. 7 VOB/B. Voraussetzung des außerordentlichen Kündigungsrechts nach § 8 Abs. 3 VOB/B i.V.m. § 4 Abs. 7 VOB/B ist die Mangelhaftigkeit der ausgeführten Werkleistungen und der fruchtlose Ablauf einer Frist zur Mangelbeseitigung. Erstmals mit Schriftsatz vom 30.05.2013 (AS 163 ff.) hat der Beklagte vorgetragen, die vom Kläger geplante und begonnene Sanierungsmethode sei nicht geeignet gewesen, die bestehenden Schäden zu beseitigen und hätte zu Folgeschäden, insbesondere Schimmelbildung, geführt. Das Amtsgericht hat dieses Vorbringen zutreffend gem. § 296a S. 1 ZPO unberücksichtigt gelassen. Der Schriftsatz vom 30.05.2013 ging ausweislich des Gerichtsstempels am 31.05.2013 und damit nach Schluss der mündlichen Verhandlung ein, auf die das Urteil erging. Die Parteien sind in der öffentlichen Sitzung am 16.05.2013 ausweislich des Sitzungsprotokolls (As. I 147) durch Stellung der Anträge in die mündliche Verhandlung eingetreten (§ 137 Abs. 1 ZPO). Die mündliche Verhandlung schloss am 16.05.2013 mit der Bestimmung eines Termins zur Verkündung einer Entscheidung für den Fall des Widerrufs des Vergleichs. Das Amtsgericht führt in seiner Entscheidung zutreffend aus, dass der Schluss der mündlichen Verhandlung nicht ausdrücklich durch das Gericht verkündet werden muss. Die mündliche Verhandlung ist vielmehr dann geschlossen, wenn das Gericht zu erkennen gibt, dass es keine weiteren mündlichen Erörterungen mehr für erforderlich hält (Bacher, BeckOK ZPO, § 296a Rdnr. 5). Dies ist vorliegend durch Bestimmung eines Termins zur Verkündung einer Entscheidung für den Fall des Widerrufs des Vergleichs geschehen. Für die Berücksichtigung des Vorbringens des Beklagten zur Mangelhaftigkeit in seiner Berufungsbegründung vom 30.10.2013 gem. § 531 Abs. 2 ZPO besteht kein Raum. Die dort genannten Zulassungsgründe liegen nicht vor. 2. Das Amtsgericht hat auch zu Recht angenommen, dass der Beklagte nicht gem. § 8 Abs. 3 VOB/B i.V.m. § 5 Abs. 4 VOB/B zur außerordentlichen Kündigung berechtigt war. Eine Berechtigung des Auftraggebers zur außerordentlichen Kündigung gem. § 8 Abs. 3 VOB/B i.V.m. § 5 Abs. 4 VOB/B besteht, wenn der Auftragnehmer den Beginn der Ausführungen verzögert, mit der Vollendung in Vollzug gerät oder den in § 5 Abs. 3 VOB/B genannten Verpflichtungen nicht innerhalb einer gesetzten Frist nachkommt und der Auftraggeber dem Auftragnehmer eine angemessene Frist zur Vertragserfüllung gesetzt und erklärt hat, dass er ihm nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Auftrag entziehe. Der Beklagte behauptet, der Kläger habe sich mit seiner Leistungspflicht in Verzug befunden, da er sowohl am 10.10.2012 als auch am 11.10.2012 nicht auf der Baustelle erschienen ist und die Baustelle trotz Dringlichkeit nicht in angemessener Zeit zügig zu Ende geführt habe. Ob diese Behauptung zutrifft und der Beklagte mit der Vollendung der Ausführung in Verzug geraten ist, kann dahingestellt bleiben. Denn der Beklagte hat dem Kläger mit Fax vom 11.10.2012 unstreitig keine Frist zur Vertragserfüllung gesetzt, sondern ihn vielmehr zur Anzeige der Leistungsbereitschaft aufgefordert. 3. Die außerordentliche Kündigung wegen trotz Aufforderung nicht fristgerechter Anzeige der Leistungsbereitschaft ist ausnahmsweise dann berechtigt, wenn die rechtzeitige Erfüllung eines Bauvertrags durch Hindernisse ernsthaft in Frage gestellt wird, die im Verantwortungsbereich des Auftragnehmers liegen, und dem Auftraggeber ein weiteres Zuwarten nicht mehr zuzumuten ist. Es genügt in diesem Fall, wenn der Auftraggeber dem Auftragnehmer eine angemessene Frist setzt, die fristgerechte Erfüllbarkeit des Bauvertrages nachzuweisen, und gleichzeitig erklärt, dass er ihm nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Auftrag entziehen werde (vgl. OLG Stuttgart, BauR 2007, 1417, Tz. 12 bei juris; BGH, NJW 1983, 989). Dies dürfte entgegen der Ansicht des Klägers unabhängig davon gelten, ob sich der Auftragnehmer bereits im Verzug mit dem Beginn oder der Vollendung der Ausführungen befindet, denn es ist dem Auftraggeber nicht zuzumuten, zunächst den Eintritt der Verzögerungen abzuwarten, wenn durch das Verhalten des Auftragnehmers bereits vorher ernsthafte Zweifel an dessen Leistungstreue geweckt werden. Im Streitfall spricht einiges dafür, dass der Kläger entsprechend dem Vortrag des Beklagten die Fortsetzung der Arbeiten an dem streitgegenständlichen Bauvorhaben von der Bezahlung des bereits angemahnten Betrages abhängig gemacht, jedenfalls aber eine derart enge Verknüpfung zwischen der Fortsetzung der Arbeiten und der offenen Werklohnforderung hergestellt hat, dass durch dieses Verhalten aus Sicht des Beklagten die rechtzeitige Erfüllung des Bauvertrags ernsthaft in Frage gestellt war. Der Kläger räumt selbst ein, er habe den Beklagten nach Vollendung der Abbrucharbeiten und bevor er den Fliesenboden verlegen wollte, daran "erinnert", seine letzte Rechnung über Fliesenarbeiten bei einem Bauvorhaben in N. gemäß Rechnung vom 29.08.2012 über 4.179,50 EUR zu bezahlen. Diesen Betrag hatte der Beklagte trotz Mahnung nicht bezahlt. Darüber hinaus hat der Kläger mit Schriftsatz vom 14.05.2013 (dort. S 2, As. I 127) vortragen lassen, er habe sich erst nach Beratung mit seinem Prozessbevollmächtigten entschlossen, beide Vertragsangelegenheiten getrennt und unabhängig voneinander zu behandeln und zu erfüllen. Schon aufgrund dieser Umstände spricht vieles dafür, dass der Beklagte berechtigten Anlass hatte, an der Leistungstreue des Klägers zu zweifeln und diesen zur Erklärung seiner weiteren Leistungsbereitschaft aufzufordern. Andererseits ist das Amtsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass eine ernsthafte und endgültige Leistungsverweigerung durch den Kläger, die eine Fristsetzung entbehrlich gemacht hätte, nicht vorlag. Der insoweit beweisbelastete Beklagte hat außer der Parteivernehmung, deren Voraussetzungen nicht gegeben waren, keinen Beweis dafür angeboten, dass der Kläger sich ernsthaft und endgültig geweigert hat, seinen vertraglichen Verpflichtungen nachzukommen. Letztlich kann dies allerdings dahingestellt bleiben. Die Wirksamkeit der von dem Beklagten erklärten außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund scheitert jedenfalls daran, dass die dem Kläger gesetzte Frist zur Anzeige der Leistungsbereitschaft unangemessen kurz war. Der Kläger hätte dem Beklagten im Zeitpunkt der Kündigungserklärung, d.h. am 12.10.2012 um 12.55 h, seine Leistungsbereitschaft noch erklären können. Ausweislich der vorgelegten Anlage K 4 (As. I 31) ging das Fax, mit dem der Beklagte den Kläger zur Erklärung der Leistungsbereitschaft "bis 12.10.2012, 12:00 Uhr" aufgefordert hat, beim Beklagten am 11.10.2012 um 16:58 Uhr ein. Damit hatte der Kläger lediglich etwas mehr als 19 Stunden und dabei den überwiegenden Teil hiervon außerhalb der üblichen Geschäftszeiten Zeit, die klägerische Aufforderung zur Kenntnis zu nehmen, sich über die Berechtigung der Aufforderung des Beklagten einerseits sowie eines etwa bestehenden Leistungszurückhaltungsrechts zu informieren und über die Leistungsbereitschaft zu erklären. Auch wenn das berechtigte Interesse des Beklagten an einer baldigen Anzeige der fortbestehenden Leistungsbereitschaft des Klägers nicht zu verkennen ist, war diese Frist auch nach Überzeugung der Kammer zu kurz. Es erscheint jedenfalls dann, wenn die vorherige Fortsetzung der Bauleistung den Umständen nach weder vertraglich geboten noch aus anderen Gründen besonders dringlich ist, in solchen Fällen unter Beachtung der gerade auch für Bauverträge geltenden Grundsätze von Treu und Glauben richtig, eine Erklärungsfrist von 24 Stunden, mithin eine echte "Tagesfrist", als angemessene Mindestfrist einzuhalten. So liegt es hier. Zwar schuldete der Kläger vertragsgemäß die Durchführung von Sanierungsarbeiten in einem Badezimmer nach einem Wasserschaden, weshalb der Beklagte ein berechtigtes Interesse an der baldigen Nutzbarkeit des Badezimmers hatte. Jedoch hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung (Protokoll S. 2, As. I 147) nachvollziehbar und unbestritten vorgetragen, dass nach der erfolgten Ausführung der Abrissarbeiten zunächst der Boden getrocknet werden musste und ein Weiterverlegen der Fliesen durch einen seiner Mitarbeiter deshalb frühestens nach zwei Wochen hätte erfolgen können. Eine frühere Fortsetzung der Ausführung wäre daher weder fachgerecht noch vertraglich geboten gewesen. Sonstige Umstände, aus denen sich ergibt, dass im Streitfall für die Abgabe der Leistungsbereitschaftserklärung eine besondere Eile bestanden hätte, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Demnach hätte der Kläger seine Leistungsbereitschaft im Zeitpunkt der Kündigung um 12.55 h noch erklären können, weshalb der Beklagte nicht berechtigt war, das Vertragsverhältnis außerordentlich zu kündigen. 4. Der klägerische Werklohnanspruch ist auch fällig. Es kann letztlich dahingestellt bleiben, ob eine Abnahme tatsächlich erfolgt ist oder nicht. Denn der Werklohnanspruch des Klägers ist im vorliegenden Fall jedenfalls deshalb fällig geworden, weil eine Nacherfüllung mit erfolgreich durchgeführter Ersatzvornahme unmöglich geworden ist und sich der Beklagte aus diesem Grund auf eine fehlende Abnahme nicht berufen kann (OLG Brandenburg NZBau 2013, 166, 167). 5. Der klägerische Anspruch ist schließlich auch nicht durch die vom Beklagten mit Schriftsatz vom 18.04.2013 erklärte Aufrechnung mit einer Schadensersatzforderung gem. § 8 Abs. 3 VOB/B in Höhe der Klageforderung erloschen. Mangels Berechtigung zur außerordentlichen Kündigung steht dem Beklagten keine Schadensersatzforderung gem. § 8 Abs. 3 VOB/B zu. III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 91 ZPO. § 91a ZPO findet vorliegend keine Anwendung, da der Betrag von 263,11 € bereits vor Rechtshängigkeit bezahlt und von dem Kläger daher nicht zum Gegenstand des Klagebegehrens gemacht worden ist. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in § 543 Abs. 2 ZPO genannten Zulassungsgründe vorliegt.