5 O 157/10

Anspruch auf Mindermengen- und Nullmengen-Ausgleich nach § 2 VOB/B • Bei über 10% Mengenunterschreitung steht dem Auftragnehmer nach § 2 (3) Nr. 3 VOB/B ein Ausgleich durch Erhöhung des Einheitspreises zu, wenn die Mindermengen nicht durch Einwirkungen des Auftraggebers verursacht sind. • Nachträge (§ 2 (5)/(6) VOB/B) sind grundsätzlich nicht als „Ausgleich in anderer Weise“ i.S.v. § 2 (3) Nr. 3 VOB/B heranzuziehen; sie werden bei der Mindermengenermittlung nicht berücksichtigt. • Kommt es zu Nullmengen, besteht im Regelfall Anspruch auf die anteiligen Gemeinkosten, es sei denn, die Nullpositionen sind Bedarfspositionen oder durch Änderungen/Anordnungen des Auftraggebers verursacht. • Trag- und beweismäßig obliegt dem Besteller bei fehlender Ausführungsplanung oder bei von ihm veranlasster Ausführungsplanung eine sekundäre Darlegungslast für die Ursachen der Mengenabweichungen. • Bei Verzögerung der Zahlung nach erfolgter Zahlungsaufforderung stehen Verzugszinsen nach § 288 BGB zu. Die Beklagte beauftragte die Klägerin mit Erd-, Entwässerungs-, Mauer- und Betonarbeiten unter Anwendung von § 2 VOB/B und Einheitspreisen. Während der Ausführung traten Mindermengen insbesondere bei Rundstahl und Lagermatten sowie mehrere Nullmengen auf; außerdem wurden 15 Nachträge vereinbart. Die Klägerin rechnete ab und forderte Ausgleichszahlungen wegen Mindermengen und für Nullpositionen; die Beklagte zahlte nicht. Die Beklagte behauptete, die Mengenabweichungen stünden im Zusammenhang mit Änderungen des Bauentwurfs und Nachträgen; die Klägerin hielt die Ausschreibungsmengen für fehlerhaft und berief sich auf § 2 (3) Nr. 3 VOB/B bzw. § 8 Nr. 1 VOB/B für Nullmengen. Gerichtliche Beweisaufnahme erfolgte durch Zeugenvernehmung und ein Sachverständigengutachten. • Anwendbarkeit von § 2 (3) Nr. 3 VOB/B ist zwischen den Parteien vereinbart; die Regelung gewährt bei mehr als 10% Mengenunterschreitung auf Verlangen eine Anhebung des Einheitspreises, sofern kein Ausgleich durch Erhöhung anderer LV-Positionen oder durch andere Umstände erfolgt. • Die Haupt-Mindermengen betrafen Rundstahl (Soll 290 t, Ist 149,632 t) und Lagermatten (Soll 110 t, Ist 16,317 t); die Klägerin legte für alle Mindermengen Kalkulationsaufschlüsselungen vor, die Beklagte bestritt lediglich die Ursächlichkeit. • Sachverständiger und Zeuge bestätigten, dass die ausgeschriebenen Stahlmengen überwiegend auf Rechen- und Erfassungsfehler zurückgehen; Änderungen des Bauentwurfs führten nur zu einer geringfügigen Einsparung (3–5 t). Daher sind die Mindermengen überwiegend nicht durch ein Eingreifen des Auftraggebers verursacht. • Die Kammer folgte der Auffassung, dass Nachträge nach § 2 (5)/(6) VOB/B nicht als Ausgleich „in anderer Weise“ im Sinn des § 2 (3) Nr. 3 VOB/B herangezogen werden dürfen, weil sich die durch Mindermengen entfallenen Gemeinkosten nicht mit den durch Nachträge ausgelösten Gemeinkosten decken lassen. • Die Klägerin hat die neue Preisermittlung (unter Ansatz ihrer umsatzbezogenen Gemeinkosten) nachvollziehbar dargelegt; Abzüge wegen Mehrmengen anderer LV-Positionen wurden berücksichtigt und nicht beanstandet. • Ein geringer Abzug wurde vorgenommen, weil der Sachverständige etwa 4 t der Mindermenge als auf Änderungen des Bauentwurfs zurückgehend feststellte; insoweit wurde der geforderte Mindermengenausgleich entsprechend gekürzt. • Bezüglich Nullmengen ist nach der Rechtsprechung zu unterscheiden: Entfallen Positionen wegen fehlerhafter Mengenermittlung sind die Gemeinkostenanteile zu ersetzen; entfallen sie wegen Bauänderung oder Anordnung des Auftraggebers kommen § 2 (5) bzw. § 8 Nr. 2 VOB/B bzw. § 649 BGB in Betracht. Die Beklagte, die Ausführungsplanung erstellt hatte, trägt insoweit eine sekundäre Darlegungslast, der sie nicht nachkam. • Mangels substantiierter Gegenbegründung der Beklagten war zugunsten der Klägerin anzunehmen, dass die Nullpositionen nicht durch vom Auftraggeber veranlasste Änderungen oder Bedarfsbedingungen verursacht sind, ausgenommen ausdrücklich vertraglich als Bedarfsposition gekennzeichnete Positionen. • Die Zinsforderung ergibt sich aus § 288 BGB aufgrund einer form- und fristgerechten Zahlungsaufforderung und des Eintritts des Verzugs. Die Klage ist überwiegend erfolgreich. Die Beklagte hat an die Klägerin 30.638,59 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.03.2010 zu zahlen; die Hauptbeträge resultieren aus einem Mindermengenausgleich (27.416,85 EUR) und einem Ausgleich für Nullmengen (3.221,74 EUR). Die Kammer stellte fest, dass die Mindermengen überwiegend auf fehlerhafte Ausschreibungsmengen zurückgehen und nicht durch Anordnungen oder Änderungen des Auftraggebers verursacht wurden; Nachträge sind bei der Mindermengenberechnung nicht als Ausgleich heranzuziehen. Ein geringer Abzug wurde für die vom Gutachter festgestellten durch Bauänderung bewirkten Einsparungen vorgenommen. Die Nebenentscheidungen betreffen die Kosten und die Vollstreckbarkeit.