6 O 285/14

Leitsatz: 1. Hat eine Fachfirma verkannt, dass der vorhandene Straßenbeton im Laufe der Jahrzehnte eine erhebliche Nacherhärtung erfährt (Druckfestigkeitsklasse), so geht das Risiko, ihre Leistungen für die Aufnahme einer Autobahndecke fehlerhaft kalkuliert zu haben, mit ihr heim.(Rn.44) (Rn.49) 2. Aus dem in der VVST-911200-MLV-20081204-SF (ZTV Beton StB 07) zum Dickenausgleich geregelten Verfahren ergibt sich, dass ein vorheriger Auftrag nicht erteilt werden kann, wenn es sich nicht um konstruktive oder planerisch bedingte Gründe für Mehrdicken handelt. Der Umfang der zu erbringenden Leistungen bzw. die sich daraus ergebende Vergütung wird erst nach der Bauausführung durch die Messungen zur Ermittlung von Mittelwerten bestimmt.(Rn.81) 1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 108.220,46 € zzgl. Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz hieraus seit dem 23.01.2012 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 2. Die Kosten des Verfahrens haben die Parteien wie folgt zu tragen: von den Gerichtskosten die Klägerin 65 % und die Beklagte 35 %, von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten und der Streithelferin die Klägerin 65 %, von den außergerichtlichen Kosten der Klägerin die Beklagte 35 %. Im Übrigen tragen die Parteien ihre außergerichtlichen Kosten selbst. 3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar. 4. Die Entscheidung über die Aufrechnung mit einer Forderung der Beklagten in Höhe von 16.583,10 € wegen Bodensetzungen im März 2012 durch ein im September 2009 vorangegangenes Ausspülen des Erdreiches mittels Mikrotunnelbauverfahren bleibt vorbehalten. 5. Der Streitwert wird auf 311.878,57 € festgesetzt. Die zulässige Klage ist teilweise begründet. I. Die Beklagte ist verpflichtet, als Werklohn an die Klägerin über die bereits gezahlten Beträge weitere 108.220,46 € zu zahlen. 1. Schlussrechnungseinwand Die Beklagte kann sich nicht auf den Schlusszahlungseinwand des § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B i.d.F. 2006 (im Folgenden: VOB/B) berufen. Die Beklagte hat das Vertragswerk gestellt. Sie ist deshalb die Verwenderin, zu deren Lasten die Inhaltskontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen vorzunehmen ist. § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B ist eine Allgemeine Geschäftsbedingung, die der Inhaltskontrolle nicht standhält, weil sie den Auftragnehmer unangemessen benachteiligt (BGH, Urteil vom 19.03.1998 - VII ZR 116/97, BGHZ 138, 176, 178). Allerdings unterlagen die einzelnen Regelungen der VOB/B nach der früheren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Geltungsbereich des AGB-Gesetzes nicht der Inhaltskontrolle, wenn der Verwender die VOB/B ohne ins Gewicht fallende Einschränkung übernommen hat (BGH, Urteil vom 16.12.1982 - VII ZR 92/82, BGHZ 86, 135, 142). Die Inhaltskontrolle war eröffnet, wenn der Vertrag Regelungen vorsah, die in den Kernbereich der VOB/B eingreifen. Aus der bisherigen BGH-Rechtsprechung ließen sich jedoch keine greifbaren Kriterien dafür ableiten, wann eine von der VOB/B abweichende Regelung in deren Kernbereich eingreift. Deshalb hat der BGH nunmehr grundsätzlich jede inhaltliche Abweichung von der VOB/B als eine Störung des von ihr beabsichtigten Interessenausgleich bewertet. Denn anderenfalls wäre die im Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen notwendige Transparenz (vgl. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB n.F.) nicht zu gewährleisten. Die VOB/B ist demnach nur dann einer Inhaltskontrolle nach dem AGB-Gesetz entzogen, wenn sie als Ganzes vereinbart worden ist. Es kommt nicht darauf an, welches Gewicht der Eingriff hat. Jede Abweichung von der VOB/B - wie auch im vorliegenden Fall - führt, auch wenn sie sich in einem Vertrag mit einem öffentlichen Auftraggeber findet, dazu, dass die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart ist (BGH, Urteile vom 10.05.2007 - VII ZR 226/05 -, NJW-RR 2017, 1317; vom 22.01.2004 - VII ZR 419/02 -, BGHZ 157, 346–350), sodass § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B der Inhaltskontrolle unterliegt und im vorliegenden Fall nicht anzuwenden ist. 2. Pos. 3.0.2 Betondecke schneiden Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Vergütung für vermeintliche Zusatzleistungen bzw. besondere Leistungen für die Position 3.0.2 (Betondecke schneiden) des zwischen den Parteien bestehenden Werkvertrags i. V.m. § 2 Nr. 1 i. V.m. § 1 Nr. 1 VOB/B. Ein Anspruch folgt auch nicht aus § 2 Nr. 6 VOB/B, aus § 2 Nr. 5 aus § 2 Nr. 8 Absatz 2 bzw. 3 VOB/B oder aus § 812 BGB. a. Auf die Frage, ob das Erfordernis der Anforderung der streitgegenständlichen Leistung durch die Beklagte oder eine Ankündigung durch die Klägerin (§ 2 Nr. 6 Abs. 1 S. 1 und 2 VOB/B) entbehrlich sein könnten, weil für die Auftraggeberin nach den Umständen des Einzelfalls - aus objektiver Sicht - hinreichend klar erkennbar war, dass die Zusatzleistung nur gegen Vergütung erbracht werde (BGH, Urteil vom 23.05.1996 - VII ZR 245/94, BauR 1996,542; OLG Düsseldorf, Urteil vom 21.11.2014 - 22 U 37/14 - BauR 2015,494-509) oder der Auftraggeberin nach Lage der Dinge keine preiswertere Alternative zur sofortigen Ausführung der Leistung zur Verfügung gestanden hätte (BGH, Urteil vom 08.11.2001 - VII ZR 111/2000 - Baurecht 2002,312; OLG Düsseldorf, Urteil vom ein 21.11.2014 aaO) oder weil den Auftragnehmer an dem Versäumnis kein Verschulden trifft (BGH, Urteil vom 23.05.1996 aaO) kommt es deshalb nicht an. b. Denn bei der geforderten Vergütung für die Position 3.0.2 (Betondecke schneiden) handelt es sich weder um eine nach § 2 Nr. 5 VOB/B zu vergütende Leistungsänderung (§ 1 Nr. 3 VOB/B) noch um eine zusätzliche Leistung im Sinne von § 2 Nr. 6 VOB/B. Das Schneiden der Betondecke ist bereits von dem ursprünglich erteilten Auftrag im Sinne von § 2 Nr. 1 VOB/B umfasst gewesen. Für die Abgrenzung, welche Arbeiten von der vertraglich vereinbarten Leistung erfasst sind und welche Leistungen zusätzlich zu vergüten sind, kommt es auf den Inhalt der Leistungsbeschreibung an. Welche Leistungen durch die Leistungsbeschreibung erfasst sind, ist durch Auslegung der vertraglichen Vereinbarung der Parteien zu ermitteln (§§ 133, 157 BGB). Dabei sind das gesamte Vertragswerk und dessen Begleitumstände zu Grunde zu legen (BGH, Urteile vom 13.03.2008 - VII ZR 194/06 -, NJW 2008, 2106, 2108, vom 11.03.1999 - VII ZR 179/98 -, BauR 1999, 897). Zur Leistungsbeschreibung zählen neben Baubeschreibung, Leistungsverzeichnis einschließlich abstrakter Vorbemerkungen, Probestücken usw. insbesondere auch die Bauzeichnungen (BGH, Urteil vom 22.04.1993 - VII ZR 118/92 -, NJW-RR 1993, 1109, OLG Düsseldorf, Urteil vom 21.11.2014 aaO; OLG Frankfurt, Urteil vom 22.03.2006 - 4 U 94/05 -, BauR 2007; OLG Dresden, Urteil vom 31.05.2011 - 6 U 1798/10 -, IBR 2012, 499), die Detailplanung und überhaupt sämtliche Vertragsunterlagen (OLG Düsseldorf, aaO). Im Fall von Widersprüchen zwischen der wörtlichen Beschreibung des Leistungsverzeichnisses und dazu gehörenden zeichnerischen Darstellungen kann den Zeichnungen ggf. der Vorzug zu geben sein (OLG Düsseldorf aaO m.w.N.). Das Gericht macht sich die nachvollziehbaren und überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. H.S., an dessen Glaubwürdigkeit keinerlei Bedenken bestehen und auch nicht geltend gemacht werden, in seinem Gutachten vom 30.01.2017, Seiten 5 - 18 (im Folgenden: GA Seiten), sowie aus dem Ergänzungsgutachten vom 11.08.2017, Seiten 3 - 10 (im Folgenden: EGA Seiten) zu eigen und legt sie seiner Entscheidung zu Grunde. Soweit die Klägerin nach Vertragsschluss davon ausgegangen sein sollte, nur mit dem Schneiden der Betondecke mittels Sägen die verfestigte Tragschicht profilgerecht abtrennen zu können, handelt es um eine Fehlvorstellung, die auf den Umfang der vertraglich geschuldeten Leistungen keinen Einfluss hat. Das Erstellen einer Schlitzrinne von 563,10 m ist im Leistungsverzeichnis beschrieben und wird auch dementsprechend abgerechnet. Der Einbau der Schlitzrinnen war nach LV Position 03.02.0008 vertraglich geschuldet. Dementsprechend mussten dazu auch Erdarbeiten ausgeführt werden. Diese waren in die genannte Position einzurechnen. Eine weitere Position für die Erdarbeiten zur Herstellung der Schlitzrinnen ist mit der LV Position 03.03.0011 vorhanden. Dort wird insbesondere auf das profilgerechte Herstellen des Leitungsgrabens abgehoben und dargestellt, dass dieser Leitungsgraben innerhalb der verfestigten Tragschicht auszuführen ist. Technisch ist dies nur dadurch zu bewerkstelligen, dass diese verfestigte Tragschicht für den Leitungsgraben oder an der Kante des Leitungsgrabens in irgendeiner Form getrennt wird. Da die Wahl des Bauverfahrens durch den Auftragnehmer vorgenommen wird, war es ihm überlassen, wie er die profilgerechte Abtrennung der verfestigten Tragschicht ausführt. Er hat sich für das Schneiden mit einer Säge entschieden. Möglich wäre auch gewesen, gleich nach dem Einbau der Bindemittel hergestellten Tragschicht mit einem Spaten die Tragschicht von 30 cm Stärke abzutrennen. Dies hätte sofort nach dem Einbau der Tragschicht erfolgen müssen, da das Bindemittel durch die vorhandene Feuchtigkeit während der Nachbehandlung ein Abbinden, das heißt ein Verfestigen der Tragschicht nach sich zieht und dann ein Abtrennen mit dem Spaten nicht mehr möglich ist. Auch ein Abtrennen mit dem Spaten hätte Kosten verursacht. Allerdings werden diese Kosten, egal ob ein Schneiden mit der Säge oder ein Trennen mit der Baggerschaufel oder ein Abstechen mit dem Spaten kurz nach dem Einbringen der Tragschicht, durch die Klägerin als Auftragnehmerin in der Position 03.03.0011 - Leitungsgraben herstellen - geschuldet. Da die Wahl des Bauverfahrens bzw. der Einsatz von Baugeräten Sache des Auftragnehmers ist, musste in der Ausschreibung nicht konkret ein Schneiden zum profilgerechten Herstellen des Leitungsgrabens ausgeschrieben werden, sondern es genügte der Hinweis auf die verfestigte Tragschicht. Die Klägerin hat sich für das Schneiden entschieden. Die Leistung ist jedoch geschuldet und kann daher nicht separat nochmals abgerechnet werden. c. Ein Anspruch aus dem Werkvertrag i.V.m. § 2 Nr. 8 VOB/B scheidet aus, da sich § 2 Nr. 8 VOB/B mit Leistungen des Auftragnehmers befasst, die weder von seiner im Vertrag niedergelegten Leistungsverpflichtung erfasst werden noch außerhalb der bisherigen Leistungsverpflichtung vom Auftraggeber oder seinem dazu berechtigten Vertreter verlangt oder die später nach Vertragsschluss vereinbart worden sind. Wie oben dargelegt, hat die Klägerin das Schneiden der Betondecke als Teil der vereinbarten Leistung erbracht. d. Ansprüche aus § 812 ff. BGB sind im Hinblick auf § 2 Nr. 8 Abs. 1 Satz 1 VOB/B bei einem VOB-Vertrag ausdrücklich ausgeschlossen. Selbst wenn das Gericht unterstellen wollte, bereicherungsrechtliche Ansprüche seien hier nicht durch § 2 Nr. 8 VOB/B ausgeschlossen, wenn - wie hier - die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 31.01.1991 - VII ZR 291/88 -, BauR 1991, 331), hat die Klägerin nicht gemäß §§ 812, 818 Abs. 2 BGB einen Anspruch auf die berechnete Vergütung, da einem solchen Anspruch wiederum die Grundsätze der sog. aufgedrängten Bereicherung entgegenstehen würden, denn durch das Bereicherungsrecht dürfen vorrangige vertragliche Regelungen bzw. Grundgedanken des privaten Baurechts (insbesondere Ankündigungs- und Kooperationsgebote bzw. -pflichten) nicht überspielt werden (OLG Düsseldorf, aaO; Palandt-Sprau, BGB, Kommentar, 77. Auflage, 2018, § 812, Rn 52 mwN und Einf v § 812, Rn 6 mwN). 3. Pos. 6.7.1 Betondecke aufnehmen, Zulage zu HLV 3.0.9 Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf zusätzliche Vergütung für das Aufnehmen der Betondecke des zwischen den Parteien bestehenden Werkvertrags i. V.m. § 2 Nr. 1 i. V.m. § 1 Nr. 1 VOB/B. Ein Anspruch folgt auch nicht aus § 2 Nr. 6 VOB/B, aus § 2 Nr. 5, aus § 2 Nr. 8 Absatz 2 bzw. 3 VOB/B oder aus § 812 BGB. Das Aufnehmen der Betondecke ist auch mit dem hier vorgenommenen Aufwand bereits von dem ursprünglich erteilten Auftrag im Sinne von § 2 Nr. 1 VOB/B umfasst gewesen. Das Gericht stellt nach Auslegung des Bauvertrages der Parteien fest, dass der Klägerin als Fachfirma hätte bekannt sein müssen, dass der vorhandene Straßenbeton im Laufe der Jahrzehnte eine erhebliche Nacherhärtung erfährt, so dass die 28-Tage-Festigkeit als Grundlage der Druckfestigkeitsklasse den grob zweifachen Druckfestigkeitswert und damit die Druckfestigkeitsklasse C 60/65 erreichen kann. Das Risiko, ihre Leistungen für das Aufnehmen der Autobahnbetondecke fehlerhaft kalkuliert zu haben, geht deshalb mit der Klägerin heim. a. Das Leistungsverzeichnis enthält keine expliziten Aussagen zur Festigkeit der aufzunehmenden Betondecke, weshalb die Klägerin aus technischer Sicht von einer üblichen Festigkeit ausgehen konnte. Auch ist aus den Ausschreibungsunterlagen nicht ersichtlich, in welchem Jahr die alte Betondecke hergestellt wurde, d. h. wie lange die Standzeit diese Betondecke war (GA Seite 19, EGA 10/11). Entgegen der Auffassung der Klägerin hat sie aufgrund ihrer branchenspezifischen Fachkenntnisse jedoch nicht auf normalfesten Beton schließen dürfen, sondern mit einem davon abweichenden hochfesten Beton rechnen müssen. Bei allen Angaben, die die Klägerin zur Festigkeit des Betons dem Leistungsverzeichnis entnommen haben will, handelt es sich nicht um explizite Aussagen, sondern um ihre insoweit fehlerhaften Schlussfolgerungen, die sie anhand ihrer Erfahrungen gezogen haben will bzw. die ihr branchenüblicher Kalkulator in seine Überlegungen nicht habe einbeziehen müssen. aa. Zwar darf ein Bieter die Leistungsbeschreibung einer öffentlichen Ausschreibung nach der VOB/A im Zweifelsfall so verstehen, dass der Auftraggeber den Anforderungen der VOB/A an die Ausschreibung entsprechen will (vgl. BGH, Urteil vom 21.03.2013- VII ZR 122/11- NJW 2013, 1957 zitiert nach juris, unter Verweis auf BGHZ 192, 172, BGHZ 134, 245, 248, BGHZ 124, 64, 68). Danach sind die für die Ausführung der Leistung wesentlichen Verhältnisse der Baustelle, wie z. B. Bodenverhältnisse, so zu beschreiben, dass der Bewerber ihre Auswirkungen auf die bauliche Anlage und die Bauausführung hinreichend beurteilen kann. Fehlen solche, kann der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag aber nicht dahingehend ausgelegt werden, dass der Auftragnehmer von einer bestimmten Festigkeit des Betons ausgehen darf. Hierin liegt der entscheidende Unterschied zu den Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteile vom 21.03.2013 aaO, vom 12.09.2013 - VII ZR 227/11 - NJW 2013, 3511 jeweils zitiert nach juris). Werden Bodenarbeiten ohne Hinweis auf eine Kontamination des Aushubmaterials ausgeschrieben, obwohl diese nach der einschlägigen DIN anzugeben gewesen wäre, und lässt sich diese auch nicht aus sonstigen Umstände entnehmen, kann der Auftragnehmer davon ausgehen, dass keine Kontamination besteht und nur der Aushub schadstofffreien Bodens geschuldet war (vgl. BGH NJW 2013,1957). Fehlt ein Hinweis auf eine nur zeitweise bestehende Baufreiheit, kann der Unternehmer davon ausgehen, dass diese durchgängig gegeben ist, auch wenn sich dies nicht eindeutig aus der Ausschreibung ergibt (vgl. BGH NJW 2013,3511). Beiden Entscheidungen ist gemein, dass mangels eindeutiger abweichender Angaben der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag so auszulegen war, dass der Unternehmer mit den jeweiligen Erschwernissen (Bodenkontamination, Hochspannungsleitung) nicht zu rechnen brauchte. Anders liegt der Fall jedoch bei der Festigkeit von Beton. Fehlen hierzu Angaben, kann nicht unterstellt werden, dass zwischen den Parteien nach ausschreibungskonformer Auslegung eine bestimmte Festigkeit des Betons vereinbart werden sollte (vgl. zu Bohrbarkeit eines Bodens: OLG Düsseldorf, Urteil vom 24.03.2015 - 21 U 136/14 - NJW 2015, 556–563). Glaubt der Auftragnehmer, wie hier die Klägerin, aufgrund seiner Erfahrung anhand des Leistungsverzeichnisses und weiterer Vertragsunterlagen von diesen auch auf die Festigkeit des Betons schließen zu können, übernimmt er damit zugleich das Risiko, das in dieser Schlussfolgerung, die nicht Vertragsbestandteil wurde, liegt. Schließt der Auftragnehmer einen Vertrag auf der Grundlage einer Schlussfolgerung, die gegenüber dem Vertragspartner vor Vertragsschluss nicht offengelegt und auch nicht Vertragsbestandteil wurde, geht es zu seinen Lasten, wenn sich diese Schlussfolgerung im Nachhinein als unzutreffend erweist. Der Wirksamkeit eines Vertragsschlusses steht dies nicht entgegen, denn der Auftragnehmer ist nicht gehindert, ein Risiko zu übernehmen, das sich durch ein Angebot auf eine unklare oder unvollständige Leistungsbeschreibung ergibt (vgl. BGH, Urteil vom 13.03.2008 - VII ZR 194/06 - BGHZ 176, 23–35, NJW 2008, 2106). Stellt sich nach der gebotenen Vertragsauslegung heraus, dass er nach dem Vertrag eine Leistung schuldet, die er infolge der Unklarheit oder Unvollständigkeit der Leistungsbeschreibung so nicht einkalkuliert hat, kann er von den Gerichten keine Korrektur seiner für ihn nachteiligen Vertragsentscheidung verlangen (BGH, aaO; m.w.N.). Solche Fälle können insbesondere dann vorliegen, wenn für die Kalkulation notwendige Angaben fehlen (vgl. BGH, aaO unter Verweis auf BGH BauR 1997, 464 = ZfBR 1997, 197). Dieses Ergebnis kann der Auftragnehmer dadurch vermeiden, dass er ein erkennbar lückenhaftes Leistungsverzeichnis nicht einfach hinnimmt, sondern entsprechend seiner vorvertraglichen Obliegenheit sich daraus ergebende Zweifelsfragen vor Abgabe des Angebots klärt. Aufkommende Zweifel hat er vor Abgabe des Angebots auszuräumen, wenn sich das mit zumutbarem Aufwand machen lässt (vgl. BGH aO m.w.N.). Enthält eine Ausschreibung Unklarheiten, so ist der Auftragnehmer gehalten, diese aufzuklären, unterlässt er dies, stehen ihm keine Mehrvergütungsansprüche zu (OLG Düsseldorf, Urteil vom 24.03.2015 aaO; OLG Koblenz, Urteil vom 12.01.2007 - 10 U 423/06 - NJW 2007, 2925; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteile vom 20.04.2004 - 6 U 116/03 - NJW-RR 2005, 1106, vom 13.09.2007 - 12 U 214/06 m.w.N., vom 16.07.2008 - 4 U 187/07, beide zitiert nach juris; OLG Celle, Urteil vom 14.07.2005 - 14 U 217/04 -, IBR 2005, 520). Allen zitierten Entscheidungen lässt sich der Grundsatz entnehmen, dass das Risiko eines Vertragsschlusses auf der Grundlage einer für den Unternehmer erkennbar unvollständigen Leistungsbeschreibung bzw. dieser zu Grunde liegender Gutachten beim Unternehmer liegt. Unterlässt der Unternehmer diese Aufklärung einer unklaren Leistungsbeschreibung, kann dies zur Folge haben, dass die Auslegung des Vertrages zu einem anderen Ergebnis kommt, als er es seiner Kalkulation zugrunde gelegt hat. So liegt der Fall hier. Das Leistungsverzeichnis war zwar hinsichtlich fehlender expliziter Angaben zur Festigkeit des Betons lückenhaft. Die von der Klägerin geschuldete Leistung war ansonsten jedoch funktional ausreichend beschrieben. bb. Die Unvollständigkeit des Leistungsverzeichnisses, das sich nicht zur Festigkeit des Betons verhält, geht zulasten der Klägerin. Ihr hätte als Fachfirma bekannt sein müssen, dass der vorhandene Straßenbeton mit mindestens einer Güte bzw. Druckfestigkeitsklasse von C 30/37 (früher B 35) im Laufe der Jahrzehnte eine erhebliche Nacherhärtung erfährt, sodass die 28-Tage-Festigkeit als Grundlage der Druckfestigkeitsklasse den grob zweifachen Druckfestigkeitswert erreicht und damit die nach Überprüfungen festgestellte Druckfestigkeitsklasse C 60/65 erreichen kann. Das Gericht macht sich insoweit die nachvollziehbaren und überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. H.S., in seinem Gutachten vom 30.01.2017 (GA Seiten 5 - 18), sowie aus dem Ergänzungsgutachten vom 11.08.2017 (EGA Seiten 3 - 10) und seine Erläuterungen in der mündlichen Verhandlung vom 8.11.2017, zu eigen und legt sie seiner Entscheidung zu Grunde. Mit der Anlage 1 zum Nachtrag hat die Klägerin einen Auszug, nämlich die Tab. 1, aus der Schrift „Betonfahrbahnen“ von Josef Eisenmann, Günter Leykauf, 2. Auflage, 2003, vorgelegt. Unter der Spalte Druckfestigkeit wird auf die Fußnote 8) verwiesen. Dort wird in der Fußnote angemerkt, dass dies Mindestwerte nach 28 Tagen (DIN 1048); Biegezugfestigkeit und Einzellast sind. Unter der Fußnote 9) wird folgendes festgelegt: „entsprechend B 35 (DIN 1045)“. Aus der vorgelegten Tabelle ist somit zu entnehmen, dass ab dem Jahr 1972 die Druckfestigkeit von 40 N/mm² verwendet wurde (früher benannt mit B 35 und heute mit C 30/37). Anhand dieser üblichen Festigkeitsmerkmale ist jedoch einem Kalkulator in einer Fachfirma z. B. anhand des Zementtaschenbuchs auch bekannt, dass der Beton im Laufe der Jahre oder Jahrzehnte von der 28-Tage-Festigkeit an Festigkeit zunimmt und erheblich nachverfestigt wird. So wird beispielsweise im Zementtaschenbuch auf Seite 336 folgendes beschrieben: „Übereinstimmend ergeben Untersuchungen über 3 und 5 Jahrzehnte, dass sich die Festigkeit - bezogen auf die 28-Tage-Druckfestigkeit bei Normlagerung - in der Praxis größenordnungsmäßig annähernd verdoppelt und in besonderen Fällen (grob aufgemahlene Zemente und hohe Wasserzementwerte) nahezu verfünffacht hat“. Bei dieser Aussage nach dem Zementtaschenbuch wird die Festigkeit vorliegend verdoppelt, dementsprechend wird aus der Serienfestigkeit von 40 N/mm² dann eine Festigkeit von 80 N/mm². Dies entspricht dann mindestens einer heutigen Druckfestigkeitsklasse von C 60/75. Genau diese Druckfestigkeitsklasse wurde auch durch das Labor S anhand von Probekörpern aus der alten Betonfahrbahndecke festgestellt. Ab der Druckfestigkeitsklasse C 55/67 gilt ein Beton als hochfester Beton. Es kommt jedoch nicht darauf an, inwiefern der Beton in einen normalfesten Beton oder einen hochfesten Beton einzuordnen ist, sondern mit welcher Festigkeit der Unternehmer, d. h. die Klägerin beim Abbruch zu rechnen hatte (GA Seiten 19–22, 25/26). Soweit die Klägerin auf die Formulierung im Leistungsverzeichnis abstellt, dass die Fahrbahndecke der BAB nach dem allgemeinen Hinweis unter Ziffer 1 .1 .1 der allgemeinen Leistungsbeschreibung in beiden Richtungen in einem „schlechten Zustand“ sei und in den nächsten Jahren erneuert werden solle, ändert dies nichts an der Gesamtfestigkeit des Fahrbahnbetons. Zu den Betonfahrbahndecken, die den Hauptbestandteil ausmachen, kommen auch noch Asphaltdeckschichten. In der allgemeinen Beschreibung wird also nicht ausdrücklich auf die Betonfahrbahnendecken abgehoben. Auch Witterungseinflüsse und Frost-Tausalzwechsel, sowie den Abrieb durch Gebrauch beeinflussen die Festigkeitsentwicklung des Betons über Jahrzehnte nur unwesentlich. Bei einem entsprechenden Feuchteeinfluss wird die Festigkeitsentwicklung sogar positiv beeinflusst. Geschädigt wird durch derartige Einflüsse im Wesentlichen lediglich die Oberfläche der Betonplatte. Der Kern der Betonplatte mit seiner Festigkeitsentwicklung über die Jahrzehnte hinweg bleibt erhalten. Einer Fachfirma und dementsprechend dem Kalkulator dürfte bekannt sein, dass wegen der Nutzung und der Witterung eine Betonfahrbahndecke keine geringere Härtung im Verhältnis zum Einbau hat (GA Seite 22, 26/27). Ebenso verhält es sich bei der Formulierung im Ausschreibungstext einer „bewehrten“ Betondecke. Bei einer „bewehrten“ Betondecke ist nach der Tabelle aus dem o.g. „Buch Betonfahrbahnen“ ersichtlich, dass die Betondecke vor 1972 ausgeführt wurde. Zum Zeitpunkt der Bauausführung 2009 waren demnach mindestens 37 Jahre vergangen (GA Seiten 22–24). Auch wurden Bewehrungen erst in den 70er Jahren aufgegeben, d. h. ab den 70er Jahren wurden Autobahnen ohne Bewehrung gebaut. Also musste die Autobahn hier bei der Erstellung bzw. bei dem Abbrechen der Betondecke circa 30 Jahre oder älter sein. cc. Das Risiko eines Vertragsschlusses auf der Grundlage einer für den Unternehmer erkennbar unvollständigen Leistungsbeschreibung liegt aus oben dargelegten Gründen beim Unternehmer. Soweit auch andere Bieter keine Nachfragen zur Festigkeit der Betondecken bei der Beklagten gestellt haben sollten, da sie ggf. die Festigkeit ebenso wie die Klägerin interpretiert haben könnten, vermag dies der Klage nicht zum Erfolg zu verhelfen. Relevant wäre dieser Einwand nur dann, wenn nach dem Leistungsverzeichnis ein falscher Eindruck erweckt worden wäre. Kommt es hingegen - wie hier - bei der Frage der Festigkeit der Betondecken nur darauf an, welcher technische Aufwand hierfür zu treiben ist, können sich fehlende Nachfragen anderer Bieter auch dadurch erklären, dass diese bei ihrer Kalkulation vom größtmöglichen Aufwand ausgegangen sind. Darüber hinaus kann eine unzureichende Prüfung anderer Bieter die Klägerin von der ihr als Vertragspartnerin obliegenden Prüfungs- und Hinweispflicht nicht entlasten. Ungeachtet der Frage, welche Festigkeit der Betondecken der Ausschreibung noch vertragsgerecht gewesen wäre, hätte die Klägerin erkennen müssen, dass das Leistungsverzeichnis für die Kalkulation des Abbruchs der Betondecken keine sichere Grundlage liefern kann. Die Klägerin hätte sich daher als Fachfirma weiter informieren müssen, wobei es nahegelegen hätte, zunächst die nach den Ausführungen des Sachverständigen allgemein zugänglichen Informationen aus den angegebenen Fachbüchern bzw. Aufsätzen einzusehen. Hätte sie dies getan, hätte sie diesen entnehmen können, dass im streitgegenständlichen Gebiet mit einer hohen Festigkeit der Betondecken und deutlich höheren Werten, als von ihr angenommen, zu rechnen war. Auch der Sachverständige hat vorliegend bestätigt, dass der Kalkulator der Klägerin zur Festigkeit der Betondecken bei der Beklagten hätte nachfragen sollen. b. Ein Anspruch ergibt sich auch nicht aus dem Werkvertrag i.V.m. § 2 Nr. 8 VOB/B oder §§ 812 ff. BGB. Auf die obigen Ausführungen (unter 2 c./d.) wird verwiesen. 4. Nachtrag 10 Asphaltverwertung Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch in Höhe von 34.815,90 €/netto auf Vergütung für Zusatzleistungen für die im Nachtrag 10 erfasste Verwertung von belastetem Asphaltecke aus dem Werkvertrag i.V.m. § 2 Nr. 6 VOB/B. a. Mit Schreiben vom 30.09.2009 hat die Klägerin der Beklagten die Mehrkosten für die Asphaltentsorgung angezeigt. b. Die gebotene Auslegung (§§ 133, 157 BGB) führt vorliegend dazu, dass die Klägerin bei der Position 03.00.0011 - Asphalt fräsen - aus technischer Sicht davon ausgehen konnte, dass das Material einer Wiederverwertung zugeführt werden konnte, was wegen der - unstreitigen - Schadstoffbelastung jedoch nicht möglich war. Das Gericht macht sich insoweit die nachvollziehbaren und überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. H.S., in seinem Gutachten vom 30.01.2017 (GA Seiten 33–47), sowie aus dem Ergänzungsgutachten vom 11.08.2017 (EGA Seiten 17–21) und seine Erläuterungen in der mündlichen Verhandlung vom 8.11.2017 zu eigen und legt sie seiner Entscheidung zu Grunde. aa. Aus den nach dem Werkvertrag als maßgeblich vorgelegten Bohrkernen ergibt sich eine relevante Schadstoffbelastung für die gesamte Abbruchstrecke gerade nicht. In der Baubeschreibung wurde auf Seite 41 unter der Ziffer 2.7.3 - Schadstoffbelastung - darauf hingewiesen, dass verschiedene Bohrkerne der beigefügten Anlagen 4 und 5, insbesonders bei der Asphaltausgleichsschicht die Bohrkerne Nr. 4, 5, 6 ‚8 und 9 zu beachten seien. Im nachfolgenden Satz wird erläutert, dass die anderen dort aufgeführten Bohrkerne sich nicht im ausgeschriebenen Baubereich befinden Nach Anlage 5 haben die Bohrkerne - Asphalt -‚d. h. zur Asphaltausgleichschicht gehörend, folgende Belastungen: - BK4 eine PAK-Belastung von 2,1 mg/kg - BK 5 eine PAK-Belastung von 0,6 mg/kg - BK 6 eine PAK-Belastung von 3758,2 mg/kg - BK 8 eine PAK-Belastung von nicht nachweisbar (n.n.). BK 9 ist in der Anlage 5 nicht aufgeführt. Es ist zumindest der Bohrkern 2 in der Liste der zu betrachtenden Bohrkerne nicht aufgeführt; dieser müsste somit außerhalb des hier ausgeschriebenen Baubereich liegen. Warum die anderen Bohrkerne nicht relevant sind, wird von der Beklagten nicht substantiiert dargetan. Soweit die Beklagte vorträgt, dass lediglich die genannten Bohrkerne eine Tiefe von 0 bis 32 cm hätten, kann dies nicht nachvollzogen werden. Auch der Bohrkern 6 hat eine Tiefe von 33 cm, der Bohrkern 7 eine Tiefe von 36 cm, der Bohrkern 8 eine Tiefe von 31 cm und der Bohrkern 3 von 33 cm. Anhand dieser Unterlagen ist auch eine örtliche Zuordnung der Bohrkerne nicht möglich. Ein Nachforschen in den Gesamtberichten, um die Lage der Bohrkerne zu erkunden, kann - wie der Sachverständige nachvollziehbar ausgeführt hat (GA 35) - von einem repräsentativen Kalkulator im vorliegenden Fall nicht erwartet werden. Da lediglich nur ein Bohrkern, nämlich BK 6, als schadstoffbelastet ausgewiesen wird, kann auch nicht die gesamte Strecke als belastet eingestuft werden. Dementsprechend sind die Informationen zu den Schadstoffbelastungen sehr dürftig und können nicht in Bezug zur ausgeschriebenen Position - Asphalt fräsen - gebracht werden. bb. Wegen der Widersprüche in der allgemeinen Baubeschreibung zur LV Position 03.00.0011 gilt aus technischer Sicht vorrangig die LV Position mit ihrer spezielleren und detaillierteren Beschreibung. Aus technischer Sicht hätte im Ausschreibungstext der LV-Position auf die Schadstoffbelastung hingewiesen werden und insbesondere dort dargelegt werden müssen, dass auf die Untersuchungen nach Anlage 4 oder Anlage 5 geachtet werden muss. Dies ist im vorliegenden Fall in der LV-Position 03.00.0011 nicht geschehen, weshalb diese Schadstoffbelastungen aus technischer Sicht auch nicht dieser Position zuzuordnen und zu beachten sind (GA 33–36). Gemäß Leistungsverzeichnis lautet die LV-Position 03.00.00 11 „Asphalt fräsen 16.430,00 m², Asphaltbefestigung fräsen und Material aufnehmen. Dicke der Asphaltbefestigung über 24 cm bis 30 cm. Fläche „1. Fahrstreifen“. Breite „über 3,0 m bis 3,50 m“. Material der Verwertung nach Wahl des AN zuführen“. Gemäß dieser Position wird die Asphaltbefestigung durch den Unternehmer, hier die Klägerin, nach seinen Möglichkeiten entsorgt. Zum Material selbst wird lediglich dargelegt, dass es sich um eine Asphaltbefestigung, d. h. um Asphaltmaterial handelt. Dieses Asphaltmaterial ist seit 1984 mit dem Bindemittel Bitumen hergestellt und somit nahezu nicht - 1 bis max. 5 mg/kg PAK-Gehalt - mit PAC (Polyzyklische Aromatische Kohlenwasserstoffe) belastet. Es kann daher einer Wiederverwertung zugeführt werden. In der Baubeschreibung im Leistungsverzeichnis auf Seite 35 wird demgegenüber beschrieben, dass „die vorhandene Asphaltausgleichsschicht bzw. hydraulisch gebundene Tragschicht (auch mit Asphaltanteilen - teerbelastet) aufgefräst wird. Aus dieser aufgefrästen und belasteten Schicht soll später die Verfestigung hergestellt werden. Um die notwendigen Erdbauarbeiten unter der Verfestigung ausführen zu können, muss diese aufgefräste Schicht zuvor abschnittsweise abgeschoben und im Baustellenbereich zwischengelagert werden. Nach Herstellung des neuen Erdplanums wird dieses Material wieder in der Fahrbahn profilgerecht eingebaut und dann verfestigt“. Diese Baubeschreibung steht bzgl. Schadstoffbelastung und damit Weiterverwertung im Widerspruch zur Leistungsbeschreibung in den LV-Positionen. In der zitierten Position 03.00.0011 - Asphalt fräsen - wird nirgends dargestellt, dass das Fräsgut wiederverwendet werden soll. Im Text der Baubeschreibung wird weiterhin angeführt, dass die Asphaltausgleichsschicht auch mit teerbelasteten Asphaltanteilen vorkommen kann. Teer- oder straßenpechhaltige Stoffe (PAK-Gehalte zwischen 400 und 20.000 mg/kg) sind jedoch im Allgemeinen als gesundheitsschädlich eingeordnet und ist daher im Straßenbau verboten. Tatsächlich kam eine Wiederverwertung wegen der vorliegenden Schadstoffbelastung nicht in Betracht. Für die Verwertbarkeit von PAK belastetem Aufbruchmaterial gibt es verschiedene Grenzwerte, die je nach Land auch unterschiedlich bewertet werden. Nach der RuVA-StB 01 - 200511 wird festgelegt, dass teer-/pechhaltige Straßenbaustoffe bei einem PAK-Gehalt > 25 mg/kg vorliegen (Abfallschlüssel 170301, gefährlicher Abfall). Straßenausbaustoffe und Bitumengemische, die weniger als 25 mg/kg PAK aufweisen, gelten als teerfrei und sind (Abfallschlüssel 170302, ungefährlicher Abfall) als bitumengebundener Straßenaufbruch zu verwerten. Nach LAGA 2012, Teil II - Technische Regeln für die Verwertung - gilt nach Tab. 11.1.4-5 (Zuordnungswerte Feststoff für Recyclingbaustoffe/nicht aufbereiteten Bauschutt) für den Zuordnungswert Z0 - PAK-Gehalt 1,0 mg/kg, Z1.1 - PAK-Gehalt 5,0 mg/kg, Z1.2 - PAK-Gehalt 15,0 mg/kg. Das Material Z1.1 bedarf keiner besonderen Genehmigung, um dieses weiter zu verwerten. Es ist daher nachvollziehbar, dass dieser Grenzwert von der Firma A angesetzt wurde, um Material anzunehmen. c. Der Sachverständige hat - von den Parteien insoweit nicht angegriffen - die Mehrkosten mit 33.267,50 €/netto ermittelt. Diese Berechnung wird vom Gericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt. Zusätzlich ist wegen der nur 8 nachgewiesenen Probeentnahmen des Asphaltfräsgutes der Preis von 1.935,50 €/netto um 387,10 €/netto zu verringern (GA 44), sodass sich für die im Labor V untersuchten Proben ein Betrag von 1.548,40 €/netto errechnet. Der hier anzusetzende Betrag ergibt somit 34.815,90 €/netto (33.267,50 €/netto zzgl. 1.548,40 €/netto). 5. Pos. 6.19.1 Mehrdicke Betonfahrbahn Die Klägerin kann als vertraglich vereinbarte Vergütung für die tatsächlich eingebaute Betonmenge weitere 42.264,31 €/netto aus dem Werkvertrag i.V.m. der ZTV Beton - StB 07 verlangen. Eine zusätzliche Leistung nach § 2 Nr. 6 VOB/B liegt nicht vor; es handelt sich lediglich um eine Mengenabweichung (§ 2 Nr. 2, 3 Abs. 1 VOB/B). a. Ein solcher Vergütungsanspruch ergibt sich nicht aus einer gesonderten Absprache zwischen den Parteien vom 23.10.2013. Keiner der von der Klägerin benannten Zeugen hat eine solche Absprache bestätigen können. Darauf kommt es im Ergebnis aber auch nicht an. b. Die ZTV Beton - StB 07 wurde ausdrücklich in den Vertrag mit einbezogen. Damit ist sie die Grundlage der Vergütungsabrechnung (§ 14 VOB/B) geworden. Für die Fahrbahn wurde der Aufbau einer Betondecke C30/37 von 27 cm vorgegeben (LV Pos. 3.6.2). Die tatsächlich hergestellte Betondecke weist - wie zwischen den Parteien nicht im Streit steht - im Ergebnis eine mittlere Stärke von 28,03 cm auf. c. Die Klägerin hat für die Mengenabrechnung das in der ZTV Beton StB 07 geregelte Verfahren angewandt. Ist die Abrechnung von Betondecken im Bauvertrag nach Einbaudicken - wie hier - vorgeschrieben, so ist für jede Schicht nachzuweisen, wie weit der Einbaudicke mit der vertraglich vereinbarten Einbaudicke übereinstimmt. (5.3.1 Satz 1 ZTV Beton). Als Einbaudicken gilt das arithmetische Mittel aller Einzelwerte der Deckenabschnitte gleicher Fertigungsbreite über das gesamte Baulos, wobei bei der Ermittlung des Mittelwertes die Einzelwerte nur bis zu 15 % über Soll Einbaudicke berücksichtigt werden dürfen (5.3.1.2 ZTV Beton). Dies ist vorliegend mit der Ermittlung der Mittelwerte am 23.11.2009 geschehen. Grund für diese Abrechnung ist, dass hydraulisch gebundene Fahrbahndecken aus Beton in der Regel nach Fläche - wie auch vorliegend - abgerechnet werden. Maßgebend für den Einheitspreis ist hierbei der Mittelwert der Einbaudicke (Istdicke - vgl. Eger/Ritter/Rodehack/Schwarting, ZTV-Beton-StB, Fassung 2007, Handbuch und Kommentar, Stand August 2010, 4. Aufl., - im Folgenden: E/R/R/S - ZTV-Beton 07). Mehr-Einbaudicken einer Schicht werden bei Betondecken bis zu 15 % zum Ausgleich von Minder-Einbaudicke darunterliegender, nach dem Bauvertrag auszuführender Oberbauschichten herangezogen (Dickenausgleich - 5.3.1.3.1 ZTV-Beton 07). Durch dieses Verfahren sollen z. B. Abweichungen von der Ebenheit, Unterschreitungen der vertraglich vereinbarten Solldicke, der Sollhöhe oder der Querneigung der Unterlage durch die unmittelbar darüber liegende Schicht ausgeglichen werden (vgl. E/R/R/S - ZTV-Beton 07). Ergibt dieser Dickenausgleich eine Mehr-Einbaudicke, so wird diese nur bis zu 1,5 cm über der im Bauvertrag vorgeschriebenen Einbaudicken im Abrechnungseinheitspreis vergütet (5.3.1.4 Absatz 2 ZTV-Beton 07). Vorliegend weicht der Mittelwert mit 28,3 cm nur 1,3 cm von der Solldicke von 27 cm ab. d. Soweit die Beklagte rügt, es fehle für die Vergütung von Mehrdicken an ihrem vorherigen schriftlichen Auftrag (5.3.1 S. 2 ZTV-Beton 07), greift dieser Einwand nicht durch; es handelt sich insoweit um eine andere Konstellation. Aus dem oben dargelegten Verfahren zum Dickenausgleich ergibt sich bereits, dass hierfür ein vorheriger Auftrag nicht erteilt werden kann. Der Umfang der zu erbringenden Leistungen bzw. die sich daraus ergebende Vergütung wird erst nach der Bauausführung durch die - hier am 23.11.2009 - vorgenommenen Messungen zur Ermittlung von Mittelwerten bestimmt. Da sich Leistung und Gegenleistung angemessen gegenüberstehen sollen, muss sich unter Umständen die Vergütung, mithin der Einheitspreis, ändern, wenn eine bestimmte Über- oder Unterschreitung der im Leistungsverzeichnis in den jeweiligen Positionen vorgesehene Leistungsmengen, die ihrerseits nach Maß, Zahl oder Gewicht ausgerichtet sind, während der Ausführung eintritt. Ebenso wie in § 2 Nr. 3 VOB/B ist es bei dem in der ZTV-Beton 07 dargelegten Verfahren die Aufgabe, diesen Rahmen zu erkennen und daraus die erforderlichen Konsequenzen zu ziehen, nämlich den erforderlichen Interessenausgleich zwischen Leistung und Gegenleistung wiederherzustellen. Ebenso wie § 2 Nr. 3 VOB/B besagt die ZTV Beton 07 nicht, dass Abweichungen bis zu einem bestimmten Umfang der tatsächlich ausgeführten Mengen von den im Leistungsverzeichnis bzw. im Vertrag vorgesehenen Mengen bei der Berechnung der Vergütung überhaupt unberücksichtigt bleiben und damit nicht zu bezahlen wären. Vielmehr steht die Regelung des 5.3.1 ZTV-Beton 07 im Zusammenhang mit § 14 VOB/B, der die Abrechnung der Leistungen regelt. Dies ergibt sich auch aus der Neuregelung der ZTV Beton-StGB 07 mit Stand August 2012, wo das Auftragserfordernis in der ZTV - Beton 07 unter 5.3.1 neu gefasst wurde. Die ZTV Beton-StB 07, in der geänderten Fassung Ziffer 5.3.1 lautet in Absatz 2 und 3: „...Die Vergütung von ...Mehr-Einbaudicken wird in den folgenden Abschnitten geregelt. Darüber hinaus werden sie nur vergütet, wenn die Ausführung vom Auftraggeber schriftlich angeordnet ist. Die Anordnung hat der Auftragnehmer vor Ausführung zu beantragen, wenn Mehrmengen aus Gründen (konstruktive oder planerische Gründe), die er nicht zu vertreten hat, erforderlich werden“. 5.3.1 Abs. 2 ZTV-Beton 07 i.d.F. 2012 verweist also auf die Regelungen der 5.3.1.1 ff., die in ihrem Verfahren - wie oben dargelegt - den Regelungen der ursprünglichen Fassung entsprechen. Danach wird die Vergütung von Mehr-Einbaudicken nach diesem Verfahren abgerechnet. Darüber hinaus werden sie nur vergütet, wenn die Ausführung vom Auftraggeber schriftlich angeordnet worden ist. Durch die Formulierung „Darüber hinaus“ wird klargestellt, dass der Auftragnehmer die Pflicht hat, vor der Ausführung eine solche Anordnung zu beantragen, wenn die Mehrmengen aus konstruktiven oder planerischen Gründen, die er nicht zu vertreten hat, erforderlich werden. Konstruktive oder planerische Gründe sind solche, die typischerweise vor der Bauausführung erkennbar sind. Die sich daraus ergebenden Mehrmengen kann - und muss - der Auftragnehmer dann vor der Ausführung beantragen. Solche werden dann auch nur vergütet, wenn sie schriftlich angeordnet worden sind. Da es sich vorliegend weder um konstruktive, noch um planerisch bedingte Gründe für Mehrdicken handelt, die auch nicht die 1,5 cm überschreiten, hat die Beklagte die Mehr-Einbaudicke des Betons auch ohne vorherige schriftliche Anordnung zu zahlen. e. Bei der anzusetzenden Masse waren 50.314,653 m² entsprechend dem Prüfexemplar der Beklagten zur Schlussrechnung anzusetzen. Diese Menge hat die Klägerin auch in ihrem Nachtrag Nr. 19 berücksichtigt. Bei der Berechnung ihrer Klageforderung hat die Klägerin jedoch - insoweit fehlerhaft - 50.442,152 m² angesetzt, die sich daraus ergeben, dass sie auch aus der Position LV 03.06.0004 weitere 127,500 m² berücksichtigt hat. Die Klägerin hat demnach statt der geltend gemachten 42.371,41 €/netto nur einen Anspruch auf Zahlung i.H.v. 50.314,653 m² x EP 0,84 €/netto/m² = 42.264,31 €/netto. 6. Einbehalt Soweit die Beklagte die Vergütung mit einer Gegenforderung wegen Schäden durch fehlerhafte Bauausführung verrechnet, hat sie zwar in der Schlussrechnung einen Betrag für eine Notsanierung inkl. Verwaltungsaufwand mit 17.412,26 €/brutto abgezogen. Im vorliegenden Verfahren macht sie jedoch nicht mehr die Verwaltungskosten, sondern lediglich drei Rechnungen mit einem Betrag von insgesamt 16.583,10 € geltend, weshalb die Differenz zum Einbehalt von 17.412,26 € mit 829,16 € als vertraglich geschuldet und insoweit als richtig berechnet von der Beklagten anerkannt wird. Dieser Betrag war deshalb auch vorbehaltlos zuzuerkennen. 7. Daraus ergeben sich von der Beklagten als Vergütung noch zu zahlende Beträge: Position Beschreibung Betrag 3.0.2 Betondecke schneiden - 6.7.1 Betondecke aufnehmen, Zulage zu HLV 3.0.9 - Nachtrag 10 Asphaltverwertung 34.815,90 €/netto 6.19.1 Mehrdicke Betonfahrbahn 42.264,31 €/netto Zwischensumme netto 77.080,21 €/netto Abzüglich Nachlass 1 Prozent 770,80 €/netto Zwischensumme netto 76.309,41 € Zwischensumme brutto 90.808,20 € Zuzüglich Einbehalt (vorbehaltlos 829,16 €) 17.412,26 € Zusammen 108.220,46 € II. Der Zinsanspruch rechtfertigt sich aus §§ 286 Abs. 3, 288 Abs. 2 BGB. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92, 101 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 709,108 ZPO. Soweit der noch offene Restbetrag mit 16.583,10 € als Schadensverrechnung offen ist, steht er der Klägerin dem Grunde nach als vertraglich geschuldete Leistung zu. Wegen der oben nicht zuerkannten Beträge wäre die Klage daher abzuweisen und grundsätzlich durch Teilurteil (§ 301 Abs. 1 Satz 2 ZPO) zu entscheiden gewesen (BGH Urteil vom 23.01.2003 - VII ZR 10/01 - BauR 2003, 536–538). Vorliegend handelt es sich bei der zur Verrechnung gestellten Gegenforderung der Beklagten jedoch nicht um Schadensersatzansprüche wegen eines Mangelbeseitigungs- oder Fertigstellungsaufwands gegenüber der eingeklagten Werklohnforderung, sondern um einen Anspruch wegen eines Mangelfolgeschadens. Die Beklagte trägt vor, dass es wegen des übermäßigen Ausspülens des Erdreiches mittels Mikrotunnelbauverfahren im September 2009 durch einen Subunternehmer der Klägerin im Bereich des Standstreifens und auch der linken Fahrbahn zu Bodensetzungen gekommen sei, weshalb die Fahrbahn in diesen Bereichen absank, im Asphaltbelag eine Vertiefung entstand und im Bereich des Standstreifens sich durch weitere witterungsbedingte Ausspülungen mannsgroße Hohlräume bildeten. Der BGH hat mit Urteil vom 23. Juni 2005 (VII ZR 197/03, BGHZ 163, 274) klargestellt, dass eine Aufrechnung mit einem Anspruch, der dem Werklohnanspruch aufrechenbar gegenübersteht, nicht mit der Folge als Verrechnung behandelt werden kann, dass die gesetzlichen oder vertraglichen Regelungen zur Aufrechnung übergangen werden können. Bei einem Mangelfolgeschaden, der mit dem Werklohnanspruch nicht in synallagmatischer Verbindung steht, kommt eine Verurteilung unter Vorbehalt (§ 302 ZPO) in Betracht (BGH, Urteil vom 27.09.2007 - VII ZR 80/05 -, BauR 2007, 2052). Der von der Beklagten behauptete Schadensersatzanspruch (§ 13 Nr. 7 Abs. 3 Satz 2 VOB/B) ist auch noch nicht zu Entscheidung reif, da nach dem Bestreiten der Klägerin der Haftung dem Grunde und der Höhe nach weiterer Beweis zu erheben ist. Die Klägerin nimmt die Beklagte auf restlichen Werklohn aus einem schlussgerechneten Bauvertrag in Anspruch. Die Klägerin ist ein Unternehmen der deutschen Bauindustrie mit einem Schwerpunkt der Tätigkeit im Straßenverkehrswegebau. Die Beklagte beauftragte die Klägerin aufgrund öffentlicher Ausschreibung vom März 2009 zum Bauvorhaben „BAB, -, Streckenabschnitt AS D, FDE E“ mit der Ausführung umfangreicher Bauleistungen, insbesondere Erd- und Straßenbauarbeiten zur Auftragssumme von 5.630.678,80 €. Das Bau-Vergütungssoll wird u. a. durch die Ausschreibungsunterlagen nebst Baubeschreibung und den Langtext Leistungsverzeichnis, das Zuschlagsschreiben vom 13.08.2009 und die Auftragsbestätigung der Klägerin vom 20.08.2009 bestimmt. Es wurde die VOB Teil B Ausgabe 2006 vereinbart. Als Vertragsbestandteil zu beachten sind u. a. die Zusätzlichen Vertragsbedingungen und Richtlinien für den Bau von Tragschichten mit hydraulischen Bindemitteln und Fahrbahndecken aus Beton (ZTV Beton StB 07). Der Bestand wurde in der Baubeschreibung u. a. im Standstreifen als einfach bewehrte Betondecke mit ca. 22 cm erfasst und für den herzustellenden Fahrbahnquerschnitt der Aufbau einer Betondecke C30/37 mit 27 cm vorgegeben. Die Baugrundverhältnisse wurden zur Schadstoffbelastung u.a. wie folgt beschrieben: „Im Vorfeld wurden folgende Straßenbestandteile beprobt: Fahrbahnbeton (Bohrkern 6, 8 und 9), Anlage 4. Asphaltausgleichschicht bzw. HGT (Bohrkerne 4,5,6,8 und 9), Anlage 5. Die Ergebnisse gehen aus den der Ausschreibung beiliegenden Prüfberichten hervor. Die anderen dort aufgeführten Bohrkerne befinden sich nicht im ausgeschriebenen Baubereich.“ Die Klägerin hat die beauftragten Bauleistungen erbracht, die Abnahme erfolgte am 10.12.2009. Die herzustellende Betondecke wies im Ergebnis eine mittlere Stärke von 28,03 cm auf. Diese Mengen waren mit ihren Mittelwerten am 23.11.2009 erfasst worden. Die Klägerin hat daher auf Basis der ZTV Beton-StB 07 Ziffern 5.3.1.2 und 5.3.1.4, gegenüber der Beklagten mit Nachtrag Nr.19 vom 10.03.2010 insgesamt 42.264,31 €/netto geltend gemacht. Ein weiterer Nachtrag Nr. 7 vom 10.03.2010 für das Aufnehmen von Betondecken beläuft sich auf 163.602,00 €/netto, ein Nachtrag Nr. 10 vom 16.3.2010 für das Fräsen von Asphalt beträgt 35.770,18 €/netto. Unter dem 19.12.2011 legte die Klägerin Schlussrechnung über 6.279.112,11 € und forderte - unter Berücksichtigung von Abschlagszahlungen in Höhe von insgesamt 5.835.000,00 € - weitere 444.112,11 €. Die Beklagte hat die Schlussrechnung auf 5.848.693,20 € gekürzt und in ihrer Prüfrechnung vom 26.07.2013 unter Berücksichtigung eines Einbehalts für eine Notsanierung inkl. Verwaltungsaufwand in Höhe von 17.412,26 € eine Überzahlung in Höhe von 3.719,06 € festgestellt. Am 31.10.2013 hat sie dann eine weitere Zahlung in Höhe von 19.081,18 € geleistet. Aus der sich ergebenden Differenz in Höhe von 425.030,93 € verfolgt die Klägerin mit der Klage einen Restbetrag in Höhe von 311.878,57 €. Mit Schreiben vom 07.03.2012 hat die Beklagte auf Setzungen auf der Fahrbahn in Richtung Frankfurt hingewiesen und ausgeführt, dass wegen der Gefahr des Zusammenbrechens der Fahrbahn im Bereich des Standstreifens und des 1. Fahrstreifens die zuständige Autobahnmeisterei Walldorf die Fahrbahn in der Nacht 07.03./08.03.2012 sanieren werde. Mit Schreiben vom 3.4.2012 wies die Klägerin eine Verantwortung zurück. Die mit der Klage verfolgte Werklohnforderung setzt sich wie folgt zusammen: Position Beschreibung Betrag 3.0.2 Betondecke schneiden 8.739,31 € 6.7.1 Betondecke aufnehmen Zulage zu HLV 3.0.9 163.456,38 € Nachtrag 10 Asphaltverwertung 35.383,08 € 6.19.1 Mehrdicke Betonfahrbahn 42.371,41 € Zwischensumme netto 249.950,18 € Abzüglich Nachlass 1 Prozent -2.499,50 € Zwischensumme netto 247.450,68 € Zwischensumme brutto 294.466,31 € Zuzüglich Einbehalt brutto 17.412,26 € Zusammen 311.878,57 € In ihrem Schreiben vom 26.07.2013 erklärte die Beklagte auch die Schlusszahlung und wies die Klägerin die Möglichkeit des Vorbehalts nach § 16 Abs. 3 Nr. 5 VOB/B sowie auf die Folgen eines verspäteten Vorbehalts hin. Mit Schreiben vom 29.08.2013 erklärte die Klägerin diesen Vorbehalt, ohne ihn weiter zu begründen. Die Klägerin trägt vor: Zur Pos. 3.0.2 (Betondecke schneiden) mit 8.739,31 €: Das Erstellen einer Schlitzrinne von 563,10 m sei im Leistungsverzeichnis nicht beschrieben, es gebe auch keine korrespondierende Vergütungsposition. Deshalb gehörten diese erbrachten Leistungen nicht zum Leistungssoll und stellten besondere zusätzliche Leistungen dar. Das Anbringen dieser Schlitzrinne sei auch notwendig gewesen; Spaten habe nicht ausgereicht und sei im Übrigen ebenfalls vergütungspflichtig. Die Mehrkosten seien also nicht vermeidbar gewesen.Zutreffend sei als Abrechnungsgrundlage die Vertragsposition 3.0.2 herangezogen worden, da die vorgenommene Leistung im Wesentlichen dem Schneiden einer Betondecke entspreche, weshalb sich die Hauptvertragsposition um 563,10 m x 15,52 € netto, mithin 8.739,31 € erhöhe. Zur Pos. 6.7.1 (Betondecke aufnehmen, Zulage zu HLV 3.0.9) mit 163.456,38 €: Da keine konkreten Angaben zur Festigkeit vorgelegen hätten, habe die Klägerin von normalfestem Beton ohne technische Besonderheiten als üblicher Betondecke ausgehen müssen. Entgegen dem Bausoll habe es sich nicht um eine normalfeste Betondecke, sondern eine hochfeste Betondecke gehandelt, die aufzubrechen und aufzunehmen war. Nach dem Leistungsverzeichnis sollte der Beton nicht bloß ausgefahren und sanierungsbedürftig, sondern in schlechtem Zustand, instabil, und brüchig gewesen sein.Die Klägerin habe von einer Betondecke von vor 2001 mit 40 N/mm² entsprechend C 35/40 ausgehen können. Wegen der Nutzung und Witterung habe die Klägerin von einer im Verhältnis zum Einbau geringeren Härtung ausgehen dürfen (entgegen nahezu doppelter Nachhärtung gem. Beklagtenvortrag). Auch die von der Beklagten angegebene Berechnung mit 58 N/mm² sei normalfest und keine hochfeste Betondecke. Zutreffend könne sie die Leistungen bei einer Aufnahme von 29.773,476 m³ und einer Zulage von 5,49 €/m³ mit 163.456,38 € errechnen. Es seien doppelte Leistungen zur Vertragsposition 3.0.9 erbracht worden, was sich aus der Ladung von nur 8 m³ statt 48 m³ je Stunde und erhöhten Standzeiten der Lkw und dem verringerten Einsatz von Hydromeiselbruch (100,000 m²/h statt 600,000 m²/h Vorbruch) ergebe. Zum Nachtrag 10 (Asphaltverwertung) mit € 35.383,08: Da - unstreitig - Angaben zu dem zu verwertenden Asphaltmaterial nicht vorgelegen haben, hätte die Klägerin von unbelastetem Material ausgehen dürfen. Vorliegend habe es sich um belastetes Asphaltfräsgut gehandelt. Als Maßstab gälten nur die Bohrkerne 4, 5 und 8 und nicht die von der Beklagten benannten Bohrkerne 2, 4 und 5. Entgegen dem Vortrag der Beklagten habe die Klägerin nicht mit einer Belastung des Asphaltfräsgutes der Verwertungsklasse A nach RuVA-StB 01 und einer PAK-Belastung von < 25 mg/kg rechnen müssen. Deshalb habe belastetes Asphaltfräsgut mit einem Zusatzbetrag von 35.770,18 € entsorgt werden müssen.Es hätten auch 8 Proben durch das Labor Dr. V zur Auswertung entnommen werden müssen. Zur Position 6.19.1 (Mehrdicke Betonfahrbahn) mit 42.371,41 €: Im Rahmen eines Verhandlungsgesprächs am 23.10.2003 10 hätten die Parteien auch über den Nachtrag 19 zur Mehrdicke des Betons verhandelt und vereinbart, eine Mehrvergütung i.H.v. 42.171,41 €/netto zu zahlen. Die Auslegung der ZTV-Beton-StB 07 führe zu dem Ergebnis, dass Mehr-Einbaudicken gemäß Vergütungsregelungen zu vergüten seien und das Erfordernis einer gesonderten schriftlichen Beauftragung nur für Mehr-Einbaudicken gelte, welche aus planerischen oder konstruktiven Gründen erforderlich würden. Die ZTV Beton sei von den beteiligten Fachkreisen zu keinem Zeitpunkt so verstanden worden, dass im Rahmen des Dickenausgleichs anfallende Mehr-Einbaudicken nur auf schriftliche Anordnung des Auftragsgebers hin vergütet werden könnten. Die Klägerin hat dem L den Streit verkündet; die Streitverkündete ist am 10.03.2015 auf Seiten der Beklagten dem Rechtsstreit beigetreten. Die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 311.878,57 € nebst Zinsen i.H.v. 8 Prozentpunkten p.a. über dem jeweils gültigen Basiszinssatz hieraus seit dem 23.01.2012 zu zahlen. Die Beklagte und die Streithelferin beantragen, die Klage abzuweisen. Sie tragen vor: Der Vorbehalt der Klägerin sei unbeachtlich, da er entgegen § 16 Abs. 3 Nr. 5 VOB/B nicht innerhalb der Frist von 24 Werktagen erklärt worden sei, weshalb die Klägerin mit ihrer Nachforderung ausgeschlossen sei. Es lägen nur geringfügige Abweichungen von der VOB/B vor, weshalb die Klägerin sich nicht auf die BGH-Rechtsprechung zur Unwirksamkeit des § 16 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B berufen könne. Wegen der fehlerhaften Ausführung der Position 03.04.0045 „Sickerstrang herstellen mit Erdarbeiten“ sei es im März 2012 durch das im September 2009 vorangegangene übermäßige Ausspülen des Erdreiches mittels Mikrotunnelbauverfahren durch den Subunternehmer der Klägerin, die Firma A, im Bereich des Standstreifens als auch der linken Fahrbahn genau an der Stelle, unter der der Rohrvortrieb erfolgt sei, zu Bodensetzungen gekommen, weshalb die Fahrbahn in diesen Bereichen absank, im Asphaltbelag eine Vertiefung entstand und im Bereich des Standstreifens sich durch weitere witterungsbedingte Ausspülungen mannsgroße Hohlräume bildeten. Diese Hohlräume seien am 07.03.2012 erstmals durch die Autobahnmeisterei W entdeckt und dem Zeugen N gemeldet worden, weshalb eine sofortige Notsanierung der Fahrbahn bzw. des Unterbaus durch ein von der Beklagten beauftragtes Subunternehmen geboten gewesen sei und die Sanierung in den Nächten vom 07./08.03 und 08./09.03.2012 hätte ausgeführt werden müssen. Es habe jederzeit das Risiko bestanden, dass es zu schweren Unfällen habe kommen können. Eine längere Sperrung der mit Pkw und Lkw hoch frequentierten BAB sei in diesem Bereich nicht möglich gewesen. Zur Schadensbeseitigung seien notwendige und angemessene Kosten für Sanierungsarbeiten der Fa. S in Höhe von 9.596,76 € und 6.442,15 € sowie der Fa. V in Höhe von 544,19 € entstanden. Das Gericht hat verhandelt am 15.07.2015 und aufgrund Beweisbeschlusses vom 28.10.2015 in der mündlichen Verhandlung vom 16.12.2015 Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen Dipl. Ing. H, Bauleiter der Klägerin, und Dipl. Ing. G, Niederlassungsleiter der Klägerin, über die von der Klägerin behauptete Vereinbarung der Parteien über die Zahlung von 42.371,41 € für Mehrdicken bei Beton, sowie aufgrund Beweisbeschlusses vom 03.03.2016 durch Vernehmung der Zeugen N und H über den von der Beklagten behaupteten Notfall vom März 2012 und dem Grund der Setzungen in der mündlichen Verhandlung vom 20.04.2016, sowie aufgrund Beweisbeschlusses vom 28.10.2015 und 29.06.2016 zu den Nachträgen durch Einholung schriftlicher Sachverständigengutachten durch Dipl. Ing. H.S. vom 30.01.2017 und 11.08.2017, die in der mündlichen Verhandlung vom 8.11.2017 mit dem Sachverständigen erörtert wurden. Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die Protokolle der mündlichen Verhandlungen verwiesen.