6 O 71/25

Leitsatz: 1. Weder bei einer Kündigung wegen nicht erbrachter Mitwirkungen im Sinne von § 643 BGB, noch bei einer Kündigung nach § 650f Abs. 5 BGB wegen nicht gestellter Sicherheiten im Sinne von §§ 650f Abs. 1, 232 BGB besteht ein Anspruch des Unternehmers, für nicht erbrachte Leistungen im Wege der einstweiligen Verfügung im Grundbuch eine Vormerkung für eine Sicherungshypothek eintragen zu lassen (§ 650e BGB in Verbindung mit §§ 883, 885 BGB).(Rn.20) (Rn.26) (Rn.32) 2. Wegen Kündigung nach § 643 BGB hat der Unternehmer lediglich Anspruch auf eine „kleine“ Kündigungsvergütung gemäß § 645 Absatz 1 Satz 2 BGB, mithin einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung und Ersatz der in der Vergütung nicht inbegriffenen Auslagen, sowie daneben Entschädigung nach § 642 BGB für die Verzugszeit bis zur Kündigung.(Rn.22) (Rn.25) 3. Die Vollendung des Werks umfasst seine vollständige Fertigstellung, weshalb sich die Gleichsetzung von beschränkten Leistungspflichten nach einer Kündigung mit der Fertigstellung des Werkes über den Wortlaut des § 650e Satz 2 BGB hinwegsetzt.(Rn.31) 4. Sinn und Zweck des § 650e BGB ist, dass der Unternehmer eines Bauwerks wegen seiner Vorleistungspflicht Anspruch auf hypothekarische Sicherung für seinen Werklohn nur in dem Umfang erhalten soll, in dem jeweils die von ihm geleistete Arbeit dem Wert nach der vereinbarten Vergütung entspricht, mag diese fällig sein oder nicht. Auch führen nicht erbrachte Leistungen des Unternehmers zu keinem Eigentumsverlust und sind deshalb vom Sicherungszweck des § 650e BGB nicht mit umfasst.(Rn.26) (Rn.30) 1. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen. 2. Der Verfügungsklägerin werden die Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens auferlegt. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Verfügungsklägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung durch die Verfügungsbeklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht die Verfügungsbeklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrags leistet. Der zulässige Antrag ist nicht begründet. I. Die Klägerin hat gegen die Beklagte weder aus einer Kündigung wegen nicht erbrachter Mitwirkungen im Sinne von § 643 BGB/§ 9 Abs.1 Ziffer 1 VOB/B 2016, noch aus der Kündigung nach § 650f Abs. 5 BGB wegen nicht gestellter Sicherheiten im Sinne von §§ 650f Abs.1, 232 BGB einen Anspruch, im Wege der einstweiligen Verfügung im Grundbuch eine Vormerkung für eine Sicherungshypothek für nicht erbrachte Leistungen eintragen zu lassen (§ 650e BGB in Verbindung mit §§ 883, 885 BGB). 1. Eine Kündigung aus § 643 BGB bzw. § 9 Abs. 1 Ziffer 1 VOB/B 2016 ist nicht wirksam erfolgt und hat auch keine Eintragung einer Sicherungshypothek für nicht erbrachte Leistungen zur Rechtsfolge. a. Vorliegend handelt es sich um einen Bauvertrag im Sinne von § 650a Abs. 1 BGB, auf den die Regelung zur Sicherungshypothek für Bauunternehmer (§ 650e BGB) angewendet werden kann. Sicherbar alle aus dem Vertrag herrührenden Forderungen des Unternehmers gegen den Besteller, insbesondere Vergütungsansprüche, wie sie sich auch aus der Kündigung nach § 643 BGB/ § 9 Abs. 3 Satz 1 VOB/B i.V. mit § 645 Abs. 1 Satz 2 BGB ergeben können. b. Die Klägerin hat weder im Schreiben vom 22.08.2024 noch in einem ihrer Schriftsätze vorgetragen, welche konkrete Mitwirkung die Beklagte als Bestellerin hat erbringen sollen, wegen derer die Beklagte wegen Unterlassen in Verzug der Annahme gekommen ist bzw. kommen sollte (vgl. zu Beispielen: Grüneberg/Retzlaff, BGB, Kommentar 2025, Rn 2/3 m.w.N.; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 18. Auflage,2023, Rn 1721 ff., 2310 ff., jeweils m.w.N.). Daran, dass allein ein allgemeiner Zeitablauf ohne eine konkrete Handlungsaufforderung von den Voraussetzungen des §§ 643, 642 BGB erfasst sein soll, bestehen erhebliche Zweifel. Darauf kommt es vorliegend jedoch aus unter d. genannten Gründen nicht an. c. Die Klägerin hat ebenso die Voraussetzung einer wirksamen Kündigung nach § 643 BGB nicht dargelegt. Die Kündigungserklärung muss eine angemessene Frist enthalten und erkennen lassen, dass bei Untätigbleiben des Bestellers die Aufhebung des Vertrages für die Zukunft nur noch von dem Ablauf der Frist abhängt (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 17.06.2010 - 12 U 21/10, Rn. 20, juris, NJW-RR 2010, 1670; OLG Frankfurt, Urteil vom 03.04.2017 - 29 U 169/16, Rn. 32, juris, NJW-RR 2017, 982). Mit dem Ablauf der Frist ist der Vertrag dann ohne Weiteres aufgelöst (§ 643 Satz 2 BGB). Daran, dass allein ein Streit über eine vorausgegangene Kündigung ohne eine konkrete Handlungsaufforderung von den Voraussetzungen des §§ 643, 642 BGB erfasst sein soll, bestehen erhebliche Zweifel. Darauf kommt es vorliegend jedoch ebenso aus unter d. genannten Gründen nicht an. d. Entscheidend ist, dass diese Kündigung keine sog. "große" Kündigungsvergütung wie in § 648 Satz 2 BGB oder § 650f Abs.5 Satz 2 und 3 BGB zur Folge hat, mit der auch nicht erbrachte Leistungen unter Berücksichtigung ersparter Aufwendungen abgerechnet werden können. Der Unternehmer hat lediglich Anspruch auf eine "kleine" Kündigungsvergütung gemäß § 645 Absatz 1 Satz 2 BGB bzw. § 9 Abs. 3 Satz 2 VOB/B 2016, mithin einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung und Ersatz der in der Vergütung nicht inbegriffenen Auslagen, sowie daneben Entschädigung nach § 642 BGB für die Verzugszeit bis zur Kündigung, d.h. eine Entschädigung für den unproduktiven Vorhalt seiner Produktionsmittel (auf Personal, Geräte und Kapital entfallende Vergütungsanteile einschließlich der Anteile für allgemeine Geschäftskosten sowie für Wagnis und Gewinn) zur Herstellung der Werkleistung (vgl. BGH, Urteile vom 26.10.2017 - VII ZR 16/17, Rn. 33, juris, NJW 2018, 544 und vom 30.01.2020 - VII ZR 33/19, BGHZ 224, 328). Eine Abrechnung seiner nicht erbrachten Leistungen, die die Klägerin vorliegend mit der Vormerkungsklage verfolgt, erhält sie damit gerade nicht. § 650f Abs. 5 BGB ist für den Unternehmer insoweit günstiger. 2. § 650e BGB ist auf nicht erbrachte Leistungen, wie sie vorliegend mit einem Teilbetrag von 500.000,00 EUR geltend gemacht werden, nicht anwendbar. a. Nach § 650e Satz 1 BGB kann der Unternehmer für seine Forderungen aus dem Vertrag die Einräumung einer Sicherungshypothek an dem Baugrundstück des Bestellers verlangen. Ist das Werk noch nicht vollendet, so können nach § 650 Satz 2 BGB die Einräumung der Sicherungshypothek für einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung und für die in der Vergütung nicht inbegriffenen Auslagen verlangt werden. aa. Das OLG Düsseldorf vertritt für die Kündigung durch einen Besteller nach § 649 BGB a.F., (nunmehr § 648 BGB) die Auffassung, dass dann das Werk nicht im Sinne des (dem § 650e Satz 1 BGB gleichlautenden) § 648 Satz 2 BGB a.F. als unvollendet anzusehen sei, denn infolge dieser Kündigung des Bauherrn beschränke sich die Leistungspflicht des Unternehmers auf das, was er als "Werk" bis zum Zeitpunkt der Kündigung hergestellt hatte. Die Kündigung mache diesen Zustand zum "vollendeten" Werk im Sinne von § 648 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F./§ 650e Satz 1 BGB, für das der Auftragnehmer die nach § 649 BGB a.F. zu berechnende Vergütung verdient habe (- Urteil vom 30.11.2006 - 22 U 83/06, BauR 2007, 1601 zur Kündigung eines Architektenvertrages unter Hinweis auf OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.08.2003 - 5 W 17/03, Rn. 8, juris, NJW-RR 2004, 18 zur Kündigung durch den Bauherrn für die Vergütung nach § 649 BGB a.F., nunmehr § 648 BGB). bb. Nach Auffassung des Kammergerichts Berlin werde durch die Kündigung - unabhängig davon, ob es sich um eine solche aus wichtigem Grund oder um eine freie Kündigung handelt - das unvollendete Werk nicht zu einem vollendeten, so dass der Unternehmer die Einräumung der Sicherungshypothek nur für einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung und für die in der Vergütung nicht inbegriffenen Auslagen verlangen kann, mithin sich nach dem jeweiligen Baufortschritt richte (- Urteil vom 05.01.2021 - 27 W 1054/20, Rn. 32, juris, BauR 2021, 1636 unter Hinweis auf KG Berlin, Urteil vom 24.07.2018 - 7 U 134/17, Rn. 14, juris, NJW 2019, 314). Die Regelungen des § 648 S. 2 BGB a.F./§ 650e S. 2 BGB beruhten bereits auf der Feststellung, dass die Leistungspflicht des Unternehmers durch die Kündigung nachträglich eingeschränkt worden sei und dass dieses reduzierte Werk - aber eben auch nur dieses - erbracht worden sei. Damit aber hätte sich das vorzeitig vollendete Werk entgegen der Auffassung des OLG Düsseldorf allenfalls auf die bis zur Kündigung erbrachten Teilleistungen, nicht aber auf die vereinbarte Gesamtleistung des Unternehmers konkretisieren können, so dass im Verhältnis zur ursprünglich vereinbarten Leistungspflicht nach wie vor ein nicht vollendetes Werk im Sinne von § 650e S. 2 BGB erbracht worden sei. Dieses Ergebnis, dass der Unternehmer nach Kündigung des Werkvertrages vor vollständiger Leistungserbringung eine Sicherung gemäß § 650e S. 2 BGB nur im Umfang der bereits erbrachten Leistungen verlangen kann, korrespondiere auch mit der Feststellung des Bundesgerichtshofs in seiner Entscheidung vom 30.03.2000 (zu VII ZR 299/96, zitiert nach juris, dort Rn. 15/16) und vom 10.03.1977 zu VII ZR 77/76, zitiert nach juris, dort Rn. 15/16), wonach der Gesetzgeber in § 648 Abs.1 S.2 BGB "den Sicherungsanspruch der Höhe nach auf die erbrachte Gegenleistung eingeschränkt und damit dem Mehrwertprinzip Rechnung getragen hat (KG Berlin aaO.). cc. Letzterer Auffassung ist nach Wortlaut des § 650e Satz 2 BGB und Zweck der Regelung zu folgen (vgl. zur Bedeutung von Wortlaut und Zweck: BVerfG, Beschluss vom 16.12.2014 - 1 BvR 2142/11, BVerfGE 138,64, Rn 64 ff., juris). (1) Die Vollendung des Werks umfasst seine vollständige Fertigstellung (vgl. § 646 BGB und Grüneberg/Retzlaff, a.a.O., Rn. 2 zu § 646). Mit der Kündigung enden die Rechtsbeziehungen der Vertragsparteien für die Zukunft (ex nunc). Dies hat nach der ständigen Rechtsprechung Bundesgerichtshofs zur Folge, dass der Umfang des vom Unternehmer geschuldeten Werks auf die bis zur Kündigung erbrachte Leistung beschränkt wird (vgl. BGH, Urteile vom 19.12.2002 - VII ZR 103/00, BGHZ 153, 244, juris Rn.30; vom 25.06.1987 - VII ZR 251/86, NJW 1988, 140, juris Rn. 15 ff., jeweils m.w.N.). So beschränkte Leistungspflichten stehen der vollständigen Fertigstellung des Werkes entgegen. Die Gleichsetzung von beschränkten Leistungspflichten mit der Fertigstellung des Werkes setzt sich über den Wortlaut des § 650e Satz 2 BGB hinweg und ist deshalb abzulehnen. (2) Weiterhin verschafft § 650e BGB dem Unternehmer eines Bauwerks ein bevorzugtes und durch die Möglichkeit, nach § 883 BGB eine Vormerkung eintragen zu lassen, schnell zu verwirklichendes Sicherungsmittel. Das findet seine Rechtfertigung insbesondere in der Vorleistungspflicht des Unternehmers. Die Höhe der vom Unternehmer für seine Vergütung zu beanspruchende Sicherungshypothek richtet sich also nach dem jeweiligen Baufortschritt. Der übergreifende Gedanke, auf dem die Regelung des § 648 BGB beruht und der ihr den ihr eigentümlichen Sinn und Zweck gibt, ist daher, dass der Unternehmer eines Bauwerks Anspruch auf hypothekarische Sicherung für seinen Werklohn nur in dem Umfang erhalten soll, in dem jeweils die von ihm geleistete Arbeit dem Wert nach der vereinbarten Vergütung entspricht, mag diese fällig sein oder nicht (vgl. BGH, Urteil vom 10.03.1977 - VII ZR 77/76 -, BGHZ 68, 180, Rn. 16; sowie hierzu ergänzend BGH, Urteil vom 30.03.2000 - VII ZR 299/96, Rn. 16, juris, BGHZ 144, 138; KG Berlin a.a.O.). Dem Unternehmer, der durch den Einbau von beweglichen Sachen in das Grundstück gemäß § 946 BGB einen Eigentumsverlust erleidet und sich durch einen Eigentumsvorbehalt oder ein Besitzpfandrecht nicht absichern kann, soll bereits vor Fälligkeit seiner Werklohnforderung ein Kreditsicherungsmittel in die Hand gegeben werden (st. Rspr. BGH, Urteil vom 30.03.2000, a.a.O., Rn. 14 m.w.N., juris). Nicht erbrachte Leistungen des Unternehmers führen gerade zu keinem Eigentumsverlust und sind deshalb vom Sicherungszweck des § 650e BGB nicht mit umfasst. II. Die Entscheidung über die Kosten, die auch die für die Hinterlegung der Schutzschrift beim Oberlandesgericht Frankfurt a.M.- Zentrales Schutzschriftenregister, Nr. ZSSR_00755255/2024, entstandenen Kosten umfassen (vgl. BGH, Beschluss vom 13.02.2003 - I ZB 23/02, Rn. 7 ff., juris, NJW 2003, 1257), folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 6, 711 Satz 1, 2 ZPO. Die Verfügungsklägerin begehrt im Wege der einstweiligen Verfügung aus einem gekündigtem Bauvertrag für nicht erbrachte Leistungen die Eintragung einer Vormerkung für eine Sicherungshypothek. Mit Generalunternehmervertrag vom 28.01./01.02.2023 beauftragte die Verfügungsbeklagte (im Folgenden: Beklagte) die Verfügungsklägerin (im Folgenden: Klägerin) mit der schlüsselfertigen Errichtung des Bauvorhabens "Neubau von drei 3 Wohnhäuser mit insgesamt 74 Wohnungen, für eine 3-gruppige Kindertagesstätte mit 50 Kindern, sowie 39+3 studentische Apartments und 90 Stellplätzen in einer Tiefgarage und studentischem Wohnen" zu einem Pauschalpreis in Höhe von 23.685.000,00 EUR in der A. Straße 3-5 in K.. Vertragsbestandteil sind auch die Verdingungsordnung für Bauleistungen VOB/B und VOB/C in der bei Vertragsabschluss geltenden Fassung. Wegen der Einzelheiten wird auf den Vertrag im Anlagenheft verwiesen. Am 31.01.2023 rief die Beklagte die ersten Abbrucharbeiten ab und beauftragte in diesem Zusammenhang Nachträge vom 25.04.2023 und 31.05.2023. Mit Schreiben vom 22.08.2024 forderte die Klägerin die Beklagte unter Kündigungsandrohungen auf, erstens bis zum 05.09.2024 ihren Mitwirkungspflichten für die Erbringung von Vertragsleistungen durch die Klägerin nachzukommen und zweitens bis zum 09.09.2024 eine Sicherheitsleistung gemäß § 650f BGB in Höhe von 26.053.500,00 EUR vorzulegen. Mit Mail vom 27.08.2024 teilte die Beklagte mit, dass das Bauvorheben bereits von ihr wegen eines Sonderrechts gekündigt worden sei. Mit Schreiben vom 10.09.2024 erklärte die Klägerin daraufhin die Kündigung des Vertrages gem. § 9 VOB/B, § 643 BGB und § 650f Abs. 5 BGB und forderte zur Abnahme nebst gemeinsamem Aufmaß bis zum 17.09.2024 auf. Am 22.11.2024 stellte sie unter Berücksichtigung von erbrachten und in Höhe von 209.685,00 EUR gezahlten Leistungen Schlussrechnung in Höhe von 4.119.134,34 EUR, die sich unter Berücksichtigung von ersparten Aufwendungen aus den nicht erbrachten Leistungen errechnen sollen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Schlussrechnung im Anlagenheft verwiesen. Die Beklagte lehnte am 11.12.2024 wegen ihrer Sonderkündigung weitere Zahlungen ab, woraufhin die Klägerin ihr am 20.12.2024 - ergebnislos - Frist zur Zahlung bis zum 31.12.2024 setzte. Die Beklagte hat am 11.11.2024 vom Oberlandesgericht Frankfurt am Main im Zentralen Schutzschriftenregister unter der Registernummer ... eine Schutzschrift eingestellt. Die Klägerin ist der Auffassung, ihr stehe ein Anspruch auf Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung einer Bauhandwerker-Sicherungshypothek wegen eines Teilbetrages aus der Schlussrechnung in Höhe von 500.000,00 EUR gem. § 650e BGB i.V.m. §§ 883, 885 BGB zu. Sie beantragt: Im Grundbuch von K. • Nr. YYYY, A. Straße 5a, 5b, 5c, 5d, Flurstück-Nr. XXXX, • Nr. ZZZ44, A. Str. 5, Flurstück-Nr. XXXX/1, (wird fortgeführt bis) • Nr. ZZZ82 A. Str. 5, Flurstück-Nr. XXXX/1 wird zu Lasten der Beklagten und zu Gunsten der Klägerin eine Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs der Klägerin auf Einräumung einer Bauhandwerker-Sicherungshypothek für ihre Forderung aus dem Bauvertrag vom 28.01./01.02.2023 gem. Schlussrechnung vom 22.11.2024 in Höhe von € 500.000,00 eingetragen. Die Beklagte beantragt, den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung, gerichtet auf Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs der Klägerin auf Einräumung einer Bauhandwerker-Sicherungshypothek, zurückzuweisen; Sie trägt vor, wegen der von ihr berechtigt ausgeübten Sonderkündigung habe sie mit dem Begleichen der erbrachten Leistungen alle gebotenen Zahlungen erbracht. Auch sei die Eintragung einer Vormerkung eine unbillige Härte. Das Gericht hat Hinweis gegeben am 01.04.2025 und - mit weiteren Hinweisen - am 11.04.2025 verhandelt. Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Schutzschrift nebst Anlagen und das Protokoll der mündlichen Verhandlung verwiesen.