11 O 2196/23

I. Der Antragsgegnerin wird bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der künftigen Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, untersagt. im geschäftlichen Verkehr mit der Angabe zu werben: 1. für eine Kälte-Behandlung mittels „Kryolipolyse": 1.1. „Fettreduktion durch Kälte“, 1.2. „ ... kühlt sich schlank" und/oder „Kälte gegen hartnäckige Fettpolsterchen“, 1.3. „... Körperformung durch Abkühlung von Fettzellen". 1.4. „anerkannte Methode zur Fettreduktion“, 1.5. „Fettaufspaltung durch Kälte". 1.6. „Durch die längere Kühlungsdauer sterben die Fettzellen ab und werden Uber das körpereigene Lymphsystem abtransportiert“, 1.7. „Die Fettzellen kristallisieren und sterben ab", 1.8. „Fett weg - und wo? Ob Doppelkinn, Mannerbrüste, Winkeärmel, Hüftgold, Hangepo oder Reiterhose ...“, 1.9. „Der Körper baut die zerstörten Fettzellen ... ab“. 1.10. „Dann nämlich hat der Körper die Fettzellen über den Stoffwechsel abtransportiert". 1.11. „Fettreduktion durch Kälte – Kryolipolyse – an einer, mehreren oder allen Behandlungszonen: Hüfte, Taille, Bauch, Reiterhosen, Oberarmen, Oberschenkeln, Knien, Doppelkinn sowie Männlicher Fettbrust“, 2. für eine Lymphmassage mittels der Gerätschaft „Ballancer“: 2.1. „Straffer“ und/oder „schlanker“, 2.2. „unterstützt ... den Abbau der abgestorbenen Fettzellen nach der Kryolipolysebehandlung“, jeweils sofern dies geschieht wie in Anlage A4 wiedergeben: II. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. III. Streitwert: 15.000,00 €. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist gemäß §§ 935, 940, 937 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 in Verbindung mit §§ 3 Abs. 1, 5 Abs. 1, 2 Nr. 1 UWG zulässig und begründet. A.) Er ist zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die Antragstellerin nimmt in den Klageanträgen Bezug auf konkrete Werbeaussagen, die sie angreift, und die konkrete Verletzungsform der Anlage 4. Die in dem Antrag unter Ziff. 1.1. bis 1.11., 2.1. und 2.2. angegriffenen Werbeaussagen stellen dabei jeweils einzelne Streitgegenstände dar. Der Antragsteller ist gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG prozessführungsbefugt. Die Eintragung ist unstreitig und belegt. Die weitere Tatbestandsvoraussetzung, dass dem Antragsteller eine erhebliche Zahl von Unternehmen angehören, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, ist ebenfalls gegeben. Insoweit ist ausreichend, dass die Mitgliedsunternehmen eine zumindest nicht gänzlich unbedeutende Beeinträchtigung durch die Wettbewerbsmaßnahme mit einer gewissen, wenn auch nur geringen Wahrscheinlichkeit zu befürchten haben (BGH GRUR 2000, 438, 440 – Gesetzeswiederholende Unterlassungsanträge; GRUR 2023, 585 Rdn. 25 Mitgliederstruktur; Köhler/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 42. Aufl., § 8 Rdn. 3.36 m.w.N.). Wird die Werbung für ein konkretes Produkt beanstandet, ist auf den Branchenbereich abzustellen, dem die beanstandete Wettbewerbsmaßnahme zuzurechnen ist (BGH GRUR 2006, 778 Rdn. 19 – Sammelmitgliedschaft IV; GRUR 2007, 809 Rdn. 14 – Krankenhauswerbung; Köhler/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, a.a.O., § 8 Rdn. 3.36). Zu diesem Bereich gehören hier Unternehmen der Heilmittelbranche, darunter Unternehmen für Medizinprodukte und Apotheken, sowie Unternehmen der Branche Heilwesen/Dienstleistungen, darunter Ärzte, Heilpraktiker, Apotheken und Kliniken (OLG Hamburg GRUR-RR 2022, 559 Rdn. 46). Aus Seite 1 der vorgelegten Anlage A2 mit Stand 01.12.2023 (Bl. 23 d.A.), deren Richtigkeit mit eidesstattlicher Versicherung vom 01.12.2023 glaubhaft gemacht worden ist, ergibt sich, dass eine erhebliche Anzahl von Mitgliedern der Antragstellerin, d.h. eine Zahl von Mitgliedern, die als Unternehmer, bezogen auf den maßgeblichen Markt, in der Weise repräsentativ sind, dass ein missbräuchliches Vorgehen des Verbands ausgeschlossen werden kann (vgl. BGH, GRUR 2007, 809, 810 Rdn. 15 – Krankenhauswerbung), in dieser Branche tätig sind. Bei der räumlichen Marktabgrenzung ist von der Geschäftstätigkeit des werbenden Unternehmens auszugehen (BGH GRUR 2001, 260, 261 – Vielfachabmahner; GRUR 2004, 251, 252 – Hamburger Auktionatoren; GRUR 2009, 692 Rdn. 8 – Sammelmitgliedschaft VI; Köhler/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, a.a.O., § 8 Rdn. 3.42) und zu fragen, ob die Werbemaßnahme sich zumindest auch auf den potentiellen Kundenkreis der Mitgliedsunternehmen auswirken kann (OLG Frankfurt WRP 1995, 333; Köhler/Feddersen, a.a.O.). Dabei genügt es, dass eine gewisse – sei es auch nur geringe – potentielle Beeinträchtigung besteht (BGH GRUR 2000, 438, 440 – Gesetzeswiederholende Unterlassungsanträge; Köhler/Feddersen, a.a.O.). Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist hier hinsichtlich der räumlichen Marktabgrenzung nicht lediglich auf „...“ und Umgebung abzustellen, sondern der Kreis weiter zu ziehen, da nicht davon auszugehen ist, dass die Behandlung in jeder Stadt angeboten wird (vgl. LG Hamburg, Urt. v. 23.03.2018 – 315 O 458/16, Rdn. 34). Die Antragstellerin bewirbt ihre Dienstleistungen bundesweit im Internet. Sie trägt darüber hinaus selbst vor, dass lediglich die ganz überwiegende Zahl ihrer Kunden aus „...“ und Umgebung kommen, woraus umgekehrt folgt, dass auch Kunden aus anderen Regionen die beworbenen Leistungen in Anspruch nehmen. Selbst wenn lediglich die Mitgliedsunternehmen des Antragstellers in der Liste A1, die ihre Leistungen im Raume „...“, „...“ und „...“ anbieten, kann an der Prozessführungsbefugnis der Antragstellerin kein Zweifel bestehen. Die übrigen Zulässigkeitsvoraussetzungen liegen ebenfalls vor. B.) Der Antrag ist auch begründet. Der Antragsteller hat einen Verfügungsanspruch und einen Verfügungsgrund dargelegt und glaubhaft gemacht. I.) Dem gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG aktivlegitimierten Antragsteller steht gegen den Antragsgegner ein Unterlassungsanspruch aus §§ 8 Abs. 1, 3 Abs. 1, 5 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 UWG zu. 1.) Die streitbefangene Werbung ist im Maßstab des § 5 UWG zu messen. Der Anwendungsbereich des HWG ist nach § 1 HWG nicht eröffnet, namentlich ist Kryolipolyse keine Behandlung im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG (LG Hamburg MD 2018, 390, 401; Doepner/Reese in BeckOK HWG, 11. Ed. Std. 01.10.2023, § 1 Rdn. 703). 2.) Die in Ziff. 1.1. bis Ziff. 1.11., 2.1. und 2.2. in der konkreten Verletzungsform der Anlage A4 angegriffenen Werbeaussagen stellen zur Täuschung über die von der Antragsgegnerin beworbenen Leistungen geeignete Angaben im Sinne des § 5 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 UWG dar. Wird in der Werbung auf die Wirkung auf die Gesundheit Bezug genommen, gelten besonders strenge Anforderungen an die Richtigkeit, Eindeutigkeit und Klarheit der Aussagen (BGH GRUR 2002, 182, 185 – Das Beste jeden Morgen; OLG Hamburg GRUR-RR 2022, 559, 561; Bornkamm/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, a.a.O., § 5 Rdn. 2.215). Im Interesse des Gesundheitsschutzes der Bevölkerung gilt für Angaben mit fachlichen Aussagen auf dem Gebiet der gesundheitsbezogenen Werbung generell, dass die Werbung nur zulässig, ist, wenn sie gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis entspricht (BGH GRUR 2013, 469 Rdn. 16 – Basisinsulin mit Gewichtsvorteil; OLG Hamburg GRUR-RR 2022, 559, 562). Diese Voraussetzung ist nicht gegeben, wenn der Werbung jegliche wissenschaftlich gesicherte Erkenntnis fehlt, die die Werbung stützen können (BGH GRUR 2013, 469 Rdn. 16 – Basisinsulin mit Gewichtsvorteil; OLG Hamburg GRUR-RR 2022, 559, 562). Der Nachweis, dass eine gesundheitsbezogene Angabe nicht gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis entspricht, obliegt grundsätzlich dem Unterlassungsgläubiger. Eine Umkehr der Darlegungslast kommt in Betracht, wenn mit einer fachlich umstrittenen Meinung geworben wird, ohne die Gegenmeinung zu erwähnen (BGH GRUR 1991, 848, 849 – Rheumalind II; GRUR 2013, 469 Rdn. 32 – Basisinsulin mit Gewichtsvorteil). Ob die beanstandete Aussage wissenschaftlich umstritten ist, muss der Unterlassungsgläubiger darlegen und ggf. glaubhaft machen (BGH GRUR 2013, 469 Rdn. 32 – Basisinsulin mit Gewichtsvorteil). Eine entsprechende Umkehr der Darlegungs- und Beweislast gilt, wenn der Unterlassungsgläubiger darlegt und nachweist, dass nach der wissenschaftlichen Diskussion die Grundlagen, auf die der Werbende sich stützt, seine Aussage nicht rechtfertigen oder sogar jegliche tragfähige Grundlage fehlt (BGH GRUR 2013, 469 Rdn. 32 – Basisinsulin mit Gewichtsvorteil). Studienergebnisse, die in der Werbung oder im Prozess als Beleg einer gesundheitsbezogenen Aussage angeführt werden, sind grundsätzlich nur dann hinreichend aussagekräftig, wenn sie nach den anerkannten Regeln und Grundsätzen wissenschaftlicher Forderung durchgeführt und ausgewertet wurden. Dies erfordert im Regelfall, dass eine randomisierte, placebokontrollierte Doppelblindstudie mit einer adäquaten statistischen Auswertung vorliegt, die durch Veröffentlichung in einen Diskussionsprozess der Fachwelt einbezogen worden ist (BGH GRUR 2013, 649 Rdn. 19 – Basisinsulin mit Gewichtsvorteil; GRUR 2021, 513, 515 – Sinupret). Der durchschnittlich informierte, verständige und aufmerksame Verbraucher, an den sich die Werbung der Antragsgegnerin wendet, versteht die angegriffenen Werbeaussagen hinsichtlich der Kryolipolyse und der Lymphmassage im maßgeblichen Gesamtkontext der konkreten Verletzungsform der Anlage A4 als Wirksamkeitsangabe. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin handelt es sich nicht lediglich um nichtssagende oder erkennbar nicht ernstgemeinte Anpreisungen. Die Antragsgegnerin wirbt gezielt mit einem Behandlungserfolg bzw. einem finalen Resultat. Der Verbraucher versteht dies bei allen streitgegenständlichen Angaben im angegriffenen Kontext dahingehend, dass durch die Kältebehandlung bzw. durch die anschließende Lymphmassage eine Fettreduktion (Ziff. 1.1., 1.2. HS 2, 1.4.-1.11, 2.2.) bzw. eine Formung (Ziff. 1.2., 1.3., 2.1.) des menschlichen Körpers im Sinne eines finalen Erfolgs bewirkt werde. Eine solche Wirkung ist jedoch – wie auch die Antragsgegnerin nicht in Abrede stellt – für keine der hier in Rede stehenden Behandlungen durch eine randomisierte, placebokontrollierte Doppelblindstudie wissenschaftlich belegt. Die Täuschung ist auch relevant. Sie ist geeignet, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zugunsten der angebotenen Leistungen zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. 3.) Die gemäß § 8 Abs. 1 UWG erforderliche Wiederholungsgefahr wird durch die Zuwiderhandlung indiziert und ist nicht widerlegt. Eine strafbewehrte Unterlassungserklärung hat die Antragsgegnerin auch nach Kenntnisnahme von der Abmahnung – nach eigenen Angaben nach gerichtlicher Zustellung des Antrags auf einstweilige Verfügung am 05.0.2024 – nicht abgegeben. II.) Die Dringlichkeit wird gemäß § 12 Abs. 1 UWG vermutet und ist nicht ausgeräumt worden. III.) Der Erlass der einstweiligen Verfügung ist zur Sicherung des Unterlassungsanspruchs des Antragstellers bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache geboten. IV.) Die einstweilige Verfügung war nach alledem – auch im Wortlaut – antragsgemäß zu erlassen. Soweit der Wortlaut des Antrags Ziff. 1.11 von der Werbung abweicht, fasst die Formulierung „an einer, mehrere oder allen Behandlungszonen“ lediglich die Detailangaben aus der Werbung zusammen. Die Reichweite des Unterlassungsanspruchs wird insoweit ausreichend durch die Bezugnahme auf die konkrete Verletzungsform der Anlage A4 konkretisiert. Die Ordnungsmittelandrohung beruht auf § 890 ZPO. C.) Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 Abs. 1 ZPO, die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 51 Abs. 2, 4 GKG.