12 S 2/06

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 27. Oktober 2006 verkündete Urteil des Amtsgerichts Fritzlar abgeändert und wie folgt neu gefasst: Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.905,32 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24.03.2006 zu zahlen. Die Beklagte wird ferner verurteilt, weitere 106,45 Euro an die Klägerin zu zahlen. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird nicht zu gelassen. I. Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Zahlung von Werklohn für durchgeführte Arbeiten. Die Beklagte beauftragte die Klägerin als Subunternehmerin, am Bauvorhaben ... Sonnenschutzanlagen zu liefern und zu montieren. Nach Durchführung des Auftrags und Abnahme rügte die Bauherrin mit an die Beklagte gerichtetem Schreiben vom 17.11.2005 (Bl. 4 f. d. A.) die in dem Schreiben im Einzelnen genannten Mängel an den Jalousien und forderte sie zur Mängelbeseitigung auf. Die Beklagte reichte die Mängelrüge mit Schreiben vom 18.11.2005 (Bl. 3 d. A.) an die Klägerin weiter. Die Klägerin erklärte sich mit Schreiben an die Beklagte vom 22.11.2005 (Bl. 6 d. A.) grundsätzlich bereit, berechtigte Gewährleistungsansprüche zu erfüllen. Sie wies zusätzlich darauf hin, dass sie die Kosten für den entsprechenden Kundendiensteinsatz und das benötigte Material in Rechnung stellen werde, sofern es sich nicht um eine berechtigte Reklamation handeln sollte (49,00 Euro pro Monteur/Std., 0,80 Euro pro Fahrtkilometer zuzüglich Material, gegebenenfalls Gerüst- oder Hubsteigerkosten/Preise netto). Mitte Dezember 2005 war der Zeuge ..., der die Sonnenschutzanlagen montiert hatte, mit weiteren Personen vor Ort tätig. Die Klägerin berechnete der Beklagten mit Rechnung vom 17.01.2006 (Bl. 8 f. d. A.) 40,5 Arbeitsstunden á 40,00 Euro sowie 448 Kilometer á 0,80 Euro, zusammen 1.978,40 Euro. Mit Mahnschreiben vom 22.03.2006, 05.04.2006 und 19.04.2006 sowie mit anwaltlichem Schreiben vom 10.05.2006 forderte die Klägerin die Beklagte vergeblich zur Zahlung des um 73,08 Euro reduzierten Betrages auf. Die Klägerin hat behauptet, die Anlage sei von ihr bzw. ihrem Subunternehmer mangelfrei erstellt worden. Ihre Monteure hätten sie Mitte Dezember 2005 mittels eines Fahrkabels überprüft, wobei festgestellt worden sei, dass die Motoren der beanstandeten Jalousien ordnungsgemäß funktioniert hätten (Beweis: Zeugnis des Herrn ...). Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 1.905,32 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24.03.2006 sowie vorgerichtliche Anwaltskosten von 106,45 Euro zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte hat behauptet, die von der Klägerin montierten Jalousien seien in ihrer Grundfunktion gestört gewesen, da die Einstellungen der Endschalter gefehlt hätten bzw. nie funktionstüchtig gewesen seien. Im Rahmen der Mängelbeseitigung habe die Klägerin die Endschalter neu justiert und damit die Mängel behoben (Beweis: Zeugnis der Herren ... und ...). Das Amtsgericht Fritzlar hat durch das am 27.10.2006 verkündete Urteil, auf dessen tatsächliche Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Ziffer 1 ZPO Bezug genommen wird, die Klage abgewiesen. Zur Begründung ist im Urteil im Wesentlichen ausgeführt: Der Klägerin stehe der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung von Werklohn nicht zu, da zwischen den Parteien kein Werkvertrag über Überprüfungsarbeiten zustande gekommen sei. Die Beklagte, die Mängel gerügt und Mängelbeseitigung verlangt hätte, müsse vor dem Tätigwerden der Klägerin als Werkunternehmerin Klarheit darüber haben, ob die Klägerin kostenfreie Nachbesserungsarbeiten ausführt oder nicht. Gegen das ihrem Prozessbevollmächtigten am 31.10.2006 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit bei Gericht am 14.11.2006 eingegangenem Schriftsatz vom 13.11.2006 Berufung eingelegt. Diese hat sie nach entsprechender Fristverlängerung mit Schriftsatz vom 12.01.2007, bei Gericht eingegangen am 15.01.2007, begründet. Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 18.01.2008 hat die Klägerin klargestellt, dass ihre Mitarbeiter (insgesamt vier Personen) am 16. und 17.12.2005 vor Ort in ... waren. Diese bauten an beiden Tagen ein Gerüst auf, trennten die Anlagen vom bauseitigen Stromnetz und überprüften sie durch ein Fahrkabel, also über eine andere Stromquelle. Hierdurch sollte festgestellt werden, ob der Motor der elektrisch betriebenen Jalousien defekt war oder ob ein Fehler in der Stromversorgung vorlag. Die Klägerin behauptet weiterhin, Ursache der nicht funktionsfähigen beiden Jalousien sei nicht deren Motor, für den sie verantwortlich sei, gewesen, sondern ein anderer Fehler. Als die Jalousien mit einer anderen Stromquelle gefahren worden seien, hätten sie funktioniert. Weitere Arbeiten habe sie nicht durchgeführt. Die Klägerin beantragt, das Urteil des Amtsgerichts Fritzlar vom 27.10.2006 – 8 C 729/06 (10) – abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie 1.905,32 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 24.03.2006, sowie weitere 106,45 Euro zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagte ist weiterhin der Auffassung, dass zwischen den Parteien ein entgeltlicher Werkvertrag über Überprüfungsarbeiten nicht zustande gekommen sei. Sie behauptet, was letztlich die eigentliche Schadensursache gewesen sei, wisse sie nicht. Sie habe dann von der Klägerin die Mitteilung bekommen, dass alles in Ordnung sei. Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. II. Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Klägerin hat in der Sache Erfolg. Die Klägerin hat gegen die Beklagte gemäß § 631 Abs. 1 BGB in Verbindung mit dem konkludent geschlossenen Werkvertrag einen Vergütungsanspruch in Höhe von 1.905,32 Euro. Grundsätzlich war die Beklagte zur Weiterleitung und Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen berechtigt. Eine zum Schadenersatz verpflichtende Vertragsverletzung ist darin nicht zu sehen (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 18.12.1998, Az.: 22 U 148/98, zitiert nach JURIS). Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Bauherr den Unternehmer rein willkürlich in Anspruch nimmt, d. h. in Kenntnis der fehlenden Verantwortlichkeit des in Anspruch Genommenen oder wenn er Gewährleistungsansprüche geltend macht, die "offensichtlich unbegründet" sind, und der Unternehmer deshalb Aufwendungen macht, die er für erforderlich halten durfte. Vorliegend ist für eine derartige Fallgestaltung indes nichts erkennbar. Ein Unternehmer kann die für die Untersuchung eines vom Bauherrn behaupteten Mangels und für die anschließende Mängelbeseitigung anfallenden Aufwendungen – auch in Form der Vergütung – vom Bauherrn ersetzt verlangen, wenn er vor Tätigwerden ausdrücklich erklärt hat, dass er für den Fall, dass die Mangelursache nicht aus seinem Verantwortungsbereich herrührt, eine Kostenerstattung verlangt (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 13.05.2003, Az.: 17 U 193/03, BauR 2003, 1241 f.). Der Unternehmer muss dann allerdings den Auftraggeber vor Beginn seiner Tätigkeit unmissverständlich darauf hinweisen und seine Tätigkeit davon abhängig machen, dass im Falle der Feststellung der Mangelfreiheit seines Gewerkes seine Kosten zu erstatten sind. In einem solchen Fall liegt ein konkludenter Abschluss eines Werkvertrages über die Prüfung der Mängelursache (und gegebenenfalls anschließender Mängelbeseitigung) vor, der den Auftraggeber bei festgestellter Mangelfreiheit zur Zahlung der vereinbarten bzw. üblichen Vergütung nach §§ 631, 632 BGB verpflichtet (vgl. OLG Karlsruhe, a. a. O.). Die Klägerin hat die Beklagte mit Schreiben vom 22.11.2005 in eindeutiger und klarer Weise darauf hingewiesen, dass sie die Kosten für den entsprechenden Kundendiensteinsatz und das benötigte Material in Rechnung stellen werde, sollte es sich hierbei nicht um eine berechtigte Reklamation handeln. Sie hat ferner den Stundensatz pro Monteur sowie die Kosten für den Fahrtkilometer genau angegeben. Die Beklagte hat das Angebot der Klägerin auf Abschluss eines bedingten Werkvertrages dadurch angenommen, dass sie in Kenntnis des Schreibens der Klägerin vom 22.11.2005 diese vor Ort in ... die beanstandeten Jalousien hat überprüfen lassen. Damit ist ein konkludenter Werkvertrag zwischen den Parteien zustande gekommen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass die Klägerin bzw. ihr Subunternehmer, der Zeuge ..., für die mit Schreiben vom 18.11./17.11.2005 beanstandeten Mängel nicht verantwortlich war. Der Zeuge ... hat bei seiner Vernehmung in nachvollziehbarer und überzeugender Weise bekundet, dass er am 16./17.12.2005 die beiden beanstandeten Jalousien überprüft habe. Er habe – nach Aufstellen des erforderlichen Gerüstes – jeweils den Motor mit einem Fahrkabel überprüft. Dazu habe er ein externes Stromkabel an den Motor angeschlossen. Damit sei der Motor gefahren. Die Jalousien hätten sich hoch- und runterfahren lassen. Nach Beendigung der Überprüfung habe er das eigentliche Stromkabel wieder angeschlossen. Die Jalousien hätten sich dann nicht wieder elektrisch betätigen lassen. Daraus hat der Zeuge ... geschlossen, dass bauseits ein Fehler vorgelegen habe. Der Zeuge ..., der als Elektriker an dem Bauvorhaben beteiligt war, hat die Aussage des Zeugen ... im Kern bestätigt. Der Motor sei bei der Überprüfung gegangen. Fehlerursache sei gewesen, dass die Kupplung defekt gewesen sei; defekt sei das Teil gewesen, das zum Gebäude verlaufe, nicht dasjenige zum Motor hin. Das Problem sei dann später durch eine andere Person gelöst worden. Unter Zugrundelegung der beiden glaubhaften Aussagen der Zeugen ... und ... ist die Kammer davon überzeugt, dass die Klägerin bzw. ihr Subunternehmer ... nicht die Ursache für die beanstandeten Mängel gesetzt hat. Nach Aussage des Zeugen ... wurden die Jalousien bereits im Jahr 2003 angebracht. Es kann davon ausgegangen werden, dass ihre Funktionsfähigkeit damals überprüft worden ist und sie funktioniert haben. Anderenfalls hätte die Bauherrin bzw. die Beklagte sicherlich die Klägerin zur Mängelbeseitigung aufgefordert. Später, wohl im Jahre 2005, wurden dann die leerstehenden Räume umgebaut und es zogen Mieter ein. Da weder von der Beklagten vorgetragen noch sonst etwas dafür ersichtlich ist, dass im Zuge der Umbauarbeiten die Klägerin bzw. der Zeuge ... weitere Arbeiten ausgeführt hat, kann das Kabel nur im Zuge der im Rahmen des Umbaus durchgeführten Elektroarbeiten beschädigt worden sein. Hierfür war, wie bereits ausgeführt, die Klägerin bzw. der Zeuge ... nicht verantwortlich. Somit steht fest, dass es sich bei den von dem Zeugen ... für die Klägerin durchgeführten Überprüfungsarbeiten vom 16./17.12.2005 nicht um Mängelbeseitigungsarbeiten handelt. Der Vernehmung des von der Beklagten benannten und im Termin vom 18.01.2008 nicht erschienenen Zeugen ... bedurfte es vorliegend nicht mehr. Der Zeuge ... war nach Aussage des Zeugen ... bei den Überprüfungsarbeiten am 16./17.12.2005 nicht zugegen. Aus den vorstehenden Ausführungen folgt, dass jedenfalls die in das Wissen des Zeugen ... gestellten Behauptungen, die Jalousien seien in ihrer Grundfunktion gestört gewesen, da die Einstellungen der Endschalter gefehlt hätten bzw. nicht funktionstüchtig gewesen seien, nicht zutreffend sein können. Die Klägerin kann deshalb von der Beklagten die Zahlung der mit Rechnung vom 17.01.2005 in Rechnung gestellten 40,5 Arbeitsstunden (nach dem Montage-Tages-Bericht/Kundendienstauftrag waren es insgesamt sogar 45 Stunden) sowie der 448 Fahrkilometer, zusammen 1.978,40 Euro verlangen. Mit der Bezahlung des noch offenstehenden Betrages von 1.905,32 Euro befand sich die Beklagte jedenfalls am 24.03.2006 in Verzug, § 286 Abs. 3 BGB, so dass die Klägerin Anspruch auf Ersatz der Verzugszinsen sowie der vorgerichtlichen Anwaltskosten, deren Höhe unstreitig ist, hat. Nach alledem war das Urteil des Amtsgerichts wie geschehen abzuändern. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt aus §§ 708 Ziffer 10, 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.