3 T 712/10

Leitsatz: Soll nach Vornahme der zu erzwingenden Handlung von einem bereits erlassenen Zwangsgeldbeschluss nach § 35 FamFG Abstand genommen werden, kann dies (1) - nach Erhebung einer Beschwerde - im Abhilfeverfahren, (2) durch Abänderungsbeschluss nach § 48 FamFG oder durch Unterlassen der Vollstreckung erfolgen. Wird eine Abänderungsentscheidung nach § 48 FamFG getroffen, steht es im Ermessen des Gerichts, ob es - auch - die im Festsetzungsbeschluss getroffene Kostengrundentscheidung aufhebt. Bei der Ausübung des Ermessens kann das Gericht auf die in § 81 FamFG niedergelegten Kriterien zurückgreifen. Die Beschwerde gegen den Beschluss des Amtsgerichts Kassel vom 5. August 2010 wird zurückgewiesen. Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird festgesetzt auf 107,00 €. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen. I. Die Betroffene leidet unter einer fortgeschrittenen Demenz vom Alzheimer-Typ sowie Multimorbilität im Alter und ist deswegen nicht mehr in der Lage, ihre Angelegenheiten alleine zu erledigen. Seit dem 29. November 2007 ist für die Betroffene deshalb eine Betreuung eingerichtet, die dem Beschwerdeführer zunächst zum Teil (vgl. Beschluss Bl. 64 f. I d. A.) und seit dem 11. Dezember 2008 insgesamt (vgl. Beschluss Bl. 110 f. I d. A.) übertragen wurde. Mit Verfügung vom 21. Januar 2010 (Bl. 60 R II d. A.) wurde der Beschwerdeführer um Einreichung eines Berichts für den Zeitraum 13. Dezember 2008 bis 12. Dezember 2009 gebeten. Weil der Beschwerdeführer zunächst weder den Bericht einreichte noch sich sonst zur Akte meldete, wurde er mit Verfügung vom 1. März 2010 (Bl. 60 R II d. A.) nochmals hieran erinnert. Am 16. Juni 2010 sprach der Beschwerdeführer bei dem Amtsgericht vor und sagte die Einreichung des Berichts bzw. der Rechnungslegung bis zum 1. Juli 2010 zu. Nachdem auch dies binnen der angegeben Frist nicht geschehen war, drohte das Amtsgericht dem Beschwerdeführer durch Verfügung vom 1. Juli 2010 (Bl. 66 II d. A.) ein Zwangsgeld in Höhe von 1.188,00 € (entsprechend der Höhe der mit Beschluss vom 22. Juni 2010 festgesetzten Vergütung des Beschwerdeführers) für den Fall an, dass der Beschwerdeführer den angeforderten Bericht nicht binnen einer Frist von einer Woche einreichen sollte. Auch diese Frist lies der Beschwerdeführer verstreichen, weshalb das Amtsgericht durch Beschluss vom 14. Juli 2010 (Bl. 68 II d. A.) gegen den Beschwerdeführer ein Zwangsgeld in Höhe von 1.188,00 € festsetzte und dem Beschwerdeführer die Kosten des Verfahrens auferlegte. Mit Schreiben vom 21. Juli 2010 (Bl. 72 ff. II d. A.) legte der Beschwerdeführer den geforderten Bericht sowie die Rechnungslegung vor und bat um Aufhebung des Beschlusses vom 14. Juli 2010, „da der geforderten Handlung nachgekommen wurde.“ Mit Beschluss vom 5. August 2010 (Bl. 106 II d. A.) hat das Amtsgericht den Beschluss vom 14. Juli 2010 aufgehoben, „da die zu erzwingende Handlung nunmehr vorgenommen wurde.“ Zugleich hat es dem Beschwerdeführer die Kosten des Verfahrens auferlegt und zudem die Beschwerde gemäß § 61 II FamFG zugelassen. Gegen den dem Beschwerdeführer am 25. August 2010 zugestellten Beschluss richtet sich dessen am 27. September 2010 eingegangene Beschwerde, mit der die Aufhebung der Kostengrundentscheidung begehrt wird. Das Amtsgericht hat der Beschwerde gegen die Kostengrundentscheidung – unter Ankündigung der Korrektur des Kostenansatzes – nicht abgeholfen und das Verfahren der Kammer zur Entscheidung vorgelegt. II. Die Beschwerde ist gemäß § 58 I FamFG statthaft. Das Beschwerdeverfahren richtet sich nach dem Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG); denn abzustellen ist nicht etwa auf das Betreuungsverfahren sondern auf das Zwangsgeldverfahren, welches nach dem 31.08.2009 eingeleitet worden ist. Soll nach Vornahme der zu erzwingenden Handlung von einem bereits erlassenen Zwangsgeldbeschluss im Sinne von § 35 FamFG Abstand genommen werden, so stehen dem Amtsgericht hierfür verschiedene Wege zur Verfügung. Zunächst (1) kann es auf eine Beschwerde hin im Rahmen des Abhilfeverfahrens nach §§ 35 V FamFG, 572 I 1 ZPO die Ausgangsentscheidung durch das erstinstanzliche Gericht aufheben. Zur Abhilfe ist das Amtsgericht auch dann befugt, wenn die eingelegte Beschwerde beispielsweise aufgrund von Verfristung unzulässig sein sollte (vgl. Zöller, ZPO, 28. Aufl., § 572 Rn. 14). Daneben bestehen die Möglichkeiten (2), den Ausgangsbeschluss gemäß § 48 FamFG– auch von Amts wegen – nachträglich abzuändern oder (3), den Ausgangsbeschluss, der sich nach Vornahme der zu erzwingenden Handlung ohnehin erledigt hat, ohne dass es zwingend dessen Aufhebung bedürfte, unangetastet zu lassen und gegebenenfalls lediglich zu verfügen, dass das Zwangsgeld nicht mehr vollstreckt werden soll (vgl. Keidel, FamFG, 16. Aufl., § 35 Rn. 18). Vorliegend hat das Amtsgericht den Ausgangsbeschluss gemäß § 48 FamFG aufgehoben (oben (2)). Dabei ist es dem ausdrücklichen Antrag des Beschwerdeführers gefolgt, der die Aufhebung des Beschlusses aufgrund der nachträglichen Erfüllung der Verpflichtung begehrt und nicht etwa die Rechtmäßigkeit des ursprünglichen Beschlusses in Zweifel gezogen hat. Ausgehend davon hat das Amtsgericht nicht allein über eine etwaige Abhilfe entschieden sondern eine eigenständige (Abänderungs-)Entscheidung nach § 48 FamFG getroffen. Es kommen deshalb die allgemeinen Vorschriften über die Beschwerde nach Maßgabe der §§ 58 ff. FamFG und nicht etwa die Bestimmung des § 35 V FamFG zur Anwendung, wonach ein Beschluss, durch den Zwangsmaßnahmen angeordnet werden, mit der sofortigen Beschwerde in entsprechender Anwendung der §§ 567 – 572 ZPO anfechtbar ist. Die danach zu beachtenden Zulässigkeitsvoraussetzungen, insbesondere Form und Frist der §§ 64, 64 FamFG sind gewahrt und aufgrund der Zulassung der Beschwerde steht das Nichterreichen des Beschwerdewerts in Höhe von 600,01 € der Zulässigkeit nicht entgegen (§ 61 II FamFG). Das Rechtsmittel konnte in der Sache indes keinen Erfolg haben. Bei Verhängung eines Zwangsmittels sind gemäß § 35 III 2 FamFG dem Verpflichteten zugleich die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Mit Kosten im Sinne dieser Bestimmung sind die Gerichtskosten – Gebühren und Auslagen – gemeint (Keidel, FamFG, 16. Aufl., § 35 Rn. 44). Die Aufhebung bzw. Abänderung der Entscheidung nach § 35 I FamFG hat auch Auswirkungen auf die Kostengrundentscheidung nach § 35 III 2 FamFG. Die Aufhebung des Zwangsgeldbeschlusses im Rahmen des Abhilfeverfahrens (o.g. Möglichkeit (1)) hat regelmäßig zur Folge, dass auch die Kostengrundentscheidung aufgehoben ist bzw. aufzuheben ist (Keidel, FamFG, 16. Aufl., § 35 Rn. 44), denn die Zwangsmittelverhängung und damit der Rechtsgrund für die Kostentragung werden rückwirkend beseitigt (vgl. auch OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 20.12.2000, 5 WF 118/00). Die Auferlegung der Kosten auf den Verpflichteten kommt jedoch nach Maßgabe von § 81 FamFG in Betracht, der neben außergerichtlichen Kosten der Beteiligten auch Gerichtskosten betrifft (vgl. Keidel, FamFG, 16. Aufl., § 81 Rn. 1). Mangels endgültiger Verhängung eines Zwangsgeldes dürften indes keine Gerichtsgebühr nach § 119 II KostOsondern ggfls. nur Auslagen entstanden sein. Im Rahmen einer Entscheidung nach § 48 FamFG (o.g. Möglichkeit (2)) kann das Gericht nach seinem Ermessen entscheiden, inwieweit es die Ausgangsentscheidung aufheben bzw. abändern will. Sofern es – wie vorliegend geschehen – lediglich eine Aufhebung der Zwangsmittelentscheidung unter gleichzeitiger Aufrechterhaltung der Kostengrundentscheidung beabsichtigt, kann als Ermessensmaßstab ebenfalls die Vorschrift des § 81 FamFG herangezogen werden. Da die Zwangsmittelentscheidung nicht rückwirkend beseitigt wird, dürfte bei dieser Möglichkeit jedoch die Gerichtsgebühr gemäß § 119 II KostO angefallen sein. Wählt das Gericht schließlich die o.g. Möglichkeit (3), so ist zwar das Zwangsmittel nicht mehr zu vollstrecken, die Kostengrundentscheidung bleibt jedoch wirksam. Die vorliegend am Maßstab von § 81 FamFG zu messende Entscheidung ist nicht zu beanstanden. Der Beschwerdeführer hat mehrfache Aufforderungen zur Einreichung des Jahresberichts verstreichen lassen, ohne Gründe für die Verhinderung anzuzeigen, um Fristverlängerung zu bitten oder auf gerichtliche Anfragen überhaupt zu reagieren. Er hat damit durch grobes Verschulden selbst Anlass zur Einleitung des Verfahrens auf Verhängung eines Zwangsmittels gegeben. Danach konnte die Beschwerde keinen Erfolg haben. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Hinsichtlich der Gerichtskosten ergibt sich die Kostenfolge schon aus dem Gesetz; denn nach §§ 2, 131 I KostO ist der Beschwerdeführer als Einreichungsschuldner (vgl. Hartmann, KostO, 40. Auflage, § 2 KostO Rn. 21 „Beschwerde“) Schuldner der Gerichtskosten. Für eine Auferlegung der außergerichtlichen Kosten der übrigen Beteiligten nach § 84 FamFG bestand kein Anlass, da solche Kosten in nennenswerter Höhe nicht angefallen sind. Die Festsetzung des Geschäftswertes für das Beschwerdeverfahren orientiert sich an der Höhe der festgesetzten Gerichtskosten. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde folgt aus § 70 II FamFG.