3 T 569/16

Auf die sofortige Beschwerde des Schuldners wird der Beschluss des Amtsgerichts Kassel - Insolvenzgericht - vom 26.10.2016 - 660 IN 46/10 - aufgehoben. Das Verfahren ist gerichtsgebührenfrei. I. Durch Beschluss vom 05.05.2010 (Bd. I Bl. 77f. d. A.) wurde über das Vermögen des Schuldners das Insolvenzverfahren eröffnet. Mit weiterem Beschluss vom 31.10.2011 (Bd. I Bl. 185 d. A.) wurde dem Schuldner die Restschuldbefreiung in Aussicht gestellt, wenn er während der Laufzeit der Abtretungserklärung die ihm gemäß § 295 InsO obliegenden Verpflichtungen erfüllt und Versagungsgründe nach § 297 InsO oder § 298 InsO nicht vorliegen. Durch Beschluss vom 24.11.2011 (Bd. I Bl. 195 d. A.) wurde das Insolvenzverfahren gemäß § 200 InsO nach Vollzug der Schlussverteilung aufgehoben. In der Folgezeit erstattete der Treuhänder seine Berichte vom 03.12.2012 (Bd. I Bl. 213f. d. A.), vom 16.12.2013 (Bd. I Bl. 217f. d. A.), vom 07.01.2015 (Bd. I Bl. 221f. d. A.) und vom 15.02.2016 (Bd. I Bl. 236f. d. A.) sowie Schlussbericht vom 18.05.2016 (Bd. I Bl. 1240f. d. A.), auf deren Inhalte Bezug genommen wird. Der Treuhänder beanstandete zuletzt, dass er zu den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Schuldners keine Angaben mehr machen könne, da dieser weiterhin auf sein Schreiben nicht reagiert habe, dieser entziehe sich seinen Mitwirkungspflichten, so dass Bedenken gegen die Erteilung der Restschuldbefreiung bestünden. Auch mit weiterem Schreiben vom 31.05.2016 (Bd. II Bl. 244 d. A.) teilte der Treuhänder mit, der Schuldner habe die BWA's für 2015 nicht eingereicht. Die Gläubigerin zu 1) hat nach Erhalt des gerichtlichen Anhörungsschreibens vom 01.09.2016 unter Bezugnahme auf die Berichte des Treuhänders vom 18.05.2016 sowie vom 31.05.2016 innerhalb der gesetzten zweiwöchigen Frist mit Schreiben vom 13.09.2016 (Bd. I Bl. 254f. d. A.) die Versagung der Restschuldbefreiung beantragt und zur Begründung ausgeführt, der Schuldner habe die angeforderten Unterlagen zur Ermittlung seiner aktuellen wirtschaftlichen Verhältnisse bzw. die BWA's trotz Erinnerung nicht eingereicht, dieser habe keine Zahlungen an den Treuhänder geleistet, wie wenn er ein angemessene Dienstverhältnis eingegangen wäre. Er sei daher seinen Verpflichtungen aus § 295 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 InsO nicht nachgekommen; im Übrigen wird auf den Inhalt des Schreibens vom 13.09.2016 Bezug genommen. Mit Schreiben vom 20.09.2016 (Bd. I Bl. 258 d. A.) hat das Land Hessen die Versagung der Restschuldbefreiung unter Hinweis auf §§ 295 Abs. 1, 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO beantragt und zur Begründung ausgeführt, der Schuldner habe nach Angaben des Treuhänders keine Angaben über sein Vermögen gemacht und damit seine Aukunfts- oder Mitwirkungspflichten verletzt. Der Treuhänder hat sodann mit Schreiben vom 20.10.2016 (Bd. II Bl.1ff. d. A.), auf dessen Inhalt Bezug genommen wird, ergänzend Stellung genommen. Der Schuldner nahm zu den Anträgen mit am 25.10.2016 eingegangenen Schreiben Stellung genommen und legte die vorläufige BWA für 2015 sowie für das 1. Quartal 2016 vor (Bd. I Bl. 14 - 17 d. A.). Das Amtsgericht hat daraufhin mit Beschluss vom 26.10.2016 (Bd. II Bl. 18f. d. A.) dem Schuldner gemäß §§ 300 Abs. 2, 296 Abs. 1 i. V. m. § 295 Abs. 2 a. F. die Restschuldbefreiung versagt und ausgeführt, der Schuldner sei seiner Verpflichtung aus § 295 Abs. 2 InsO a. F. nicht nachgekommen, er habe trotz mehrfacher Aufforderung die BWA's für 2015 nicht vorgelegt, so dass der Treuhänder sich kein umfassendes Bild von den wirtschaftlichen Verhältnissen des Schuldners habe machen können, weil dieser seine dazu notwendige Mitwirkung verweigert habe. Insbesondere habe der Treuhänder dargelegt, dass der Schuldner ein Nettoeinkommen in Höhe von etwa 1.650,- € hätte erzielen können, was monatlich einen Betrag in Höhe von 400,- € für die Insolvenzmasse bedeutet hätte. Hinsichtlich des weiteren Inhalts wird auf den Beschluss vom 26.10.2016 (Bd. II Bl. 18f. d. A.) Bezug genommen. Der Beschluss ist dem Beschwerdeführer am 29.10.2016 (Bd. II Bl. 30R d. A.) zugestellt worden. Hiergegen richtet sich sein Rechtsmittel vom 06.11.2016 (Bd. II Bl. 34 d. A.), am 08.11.2016 bei Gericht eingegangen. Das Amtsgericht hat dem Rechtsmittel durch Beschluss vom 09.11.2016 (Bd. II Bl. 35 d. A.) nicht abgeholfen und die Verfahrensakte der Kammer zur Entscheidung vorgelegt. Im Beschwerdeverfahren hat der Schuldner innerhalb der gesetzten Stellungnahmefrist mit Schreiben vom 28.11.2016 (Bd. II Bl. 40 d. A.), auf dessen Inhalt Bezug genommen wird, seine Beschwerde begründet, weitere Stellungnahmen von Gläubigern sind nicht erfolgt. II. Die gemäß § 300 Abs. 3 S. 2 InsO a. F. - § 103h EGInsO - statthafte, gemäß §§ 4 InsO, 569 ZPO form- und fristgerecht erhobene und auch im Übrigen zulässige Beschwerde hat in der Sache Erfolg. Gemäß § 300 Abs. 1 InsO a. F. entscheidet das Insolvenzgericht nach Anhörung der Insolvenzgläubiger, des Treuhänders und des Schuldners durch Beschluss über die Erteilung der Restschuldbefreiung, wenn die Laufzeit der Abtretungserklärung ohne eine vorzeitige Beendigung verstrichen ist. Dabei versagt das Insolvenzgericht die Restschuldbefreiung auf Antrag eines Insolvenzgläubigers, wenn die Voraussetzungen des § 296 Abs. 1 oder Abs. 2 S. 3 InsO oder des § 297 InsO vorliegen. Danach ist die Restschuldbefreiung auf Antrag eines Insolvenzgläubigers u. a. dann zu versagen, wenn der Schuldner, der eine selbständige Tätigkeit ausübt, die Gläubiger durch Zahlungen an den Treuhänder nicht so stellt, wie wenn er ein angemessenes Dienstverhältnis eingegangen wäre, § 295 Abs. 2 InsO. Dies gilt nicht, wenn den Schuldner kein Verschulden trifft (§§ 296 Abs. 1 S. 1, 295 InsO). Der Antrag kann nur binnen eines Jahres nach dem Zeitpunkt gestellt werden, in dem die Obliegenheitsverletzung dem Gläubiger bekannt geworden ist (§ 296 Abs. 1 S. 2 InsO). Zudem bedarf es infolge der Obliegenheitsverletzung der Beeinträchtigung der Befriedigung der Insolvenzgläubiger (§ 296 Abs. 1 S. 1 InsO). In der Wohlverhaltensphase war der Schuldner nur selbständig tätig. Das hat zur Folge, dass seine Einnahmen aus der selbständigen Tätigkeit grundsätzlich nicht unter die Abtretungserklärung des § 287 Abs. 2 Satz 1 InsO fallen. § 295 Abs. 1 Nr. 3 InsO ist daher insoweit nicht anzuwenden (BGH, Beschluss vom 26. Februar 2013 - IX ZB 165/11 -, Rn. 6, juris). Einnahmen, die ein Schuldner aufgrund einer wirtschaftlich selbständigen Tätigkeit erzielt, müssen ihm uneingeschränkt zur Verfügung stehen, damit er seiner Abführungspflicht aus § 295 Abs. 2 InsO gerecht werden kann. Sie können deshalb - ungeachtet der Tatsache, dass auch der selbständig tätige Schuldner seinem Antrag eine Abtretungserklärung nach § 287 Abs. 2 Satz 1 InsO beizufügen hat - in aller Regel auch nicht als pfändbares Einkommen im Sinne des § 850 Abs. 2 ZPO angesehen werden (vgl. BGH, Urteil vom 15. Oktober 2009 - IX ZR 234/08, NZI 2010, 72 Rn. 8 ff). Ob der Schuldner als selbständig Tätiger einen Gewinn erzielt hat oder ob er einen höheren Gewinn hätte erwirtschaften können, ist unerheblich. Nach § 295 Abs. 2 InsO obliegt es ihm, die Insolvenzgläubiger durch Zahlungen an den Treuhänder so zu stellen, wie wenn er ein angemessenes Dienstverhältnis eingegangen wäre. Die Vorschrift löst die zu berücksichtigenden Erträge vom tatsächlichen wirtschaftlichen Erfolg der selbständigen Tätigkeit des Schuldners. Das anzunehmende fiktive Nettoeinkommen ist dabei aus einem angemessenen Dienstverhältnis zu berechnen. Angemessen ist nur eine dem Schuldner mögliche abhängige Tätigkeit (BGH, Beschluss vom 5. April 2006 - IX ZB 50/05, NZI 2006, 413 Rn. 13; vom 19. Mai 2011 - IX ZB 224/09, NZI 2011, 596 Rn. 6). Der selbständig tätige Schuldner hat deswegen nach § 295 Abs. 1 Nr. 3 InsO dem Treuhänder oder dem Gericht auf Verlangen Mitteilung zu machen, ob er einer selbständigen Tätigkeit nachgeht, wie seine Ausbildung und sein beruflicher Werdegang aussieht und welche Tätigkeit (Branche, Größe seines Unternehmens, Zahl der Angestellten, Umsatz) er ausübt, wobei seine Auskünfte so konkret sein müssen, dass ein Gläubiger danach die dem Schuldner mögliche abhängige Tätigkeit bestimmen und das anzunehmende fiktive Nettoeinkommen ermitteln kann. Er hat jedoch keine Auskünfte über etwaige Gewinne aus seiner selbständigen wirtschaftlichen Tätigkeit zu erteilen. Verlangen Treuhänder oder Gericht eine solche - nicht durch § 295 Abs. 1 Nr. 3 InsO gedeckte - Auskunft, begründen die Nichterteilung der Auskunft, eine unvollständige oder verspätete Antwort keine Obliegenheitsverletzung nach § 295 Abs. 1 Nr. 3 InsO (BGH, Beschluss vom 26. Februar 2013 - IX ZB 165/11 -, Rn. 8, juris). Für den Versagungsgrund des § 296 Abs. 2 Satz 3 Fall 1 InsO, den das Gericht auch ohne einen sich darauf beziehenden Antrag des Gläubigers zu berücksichtigen hat (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Mai 2011 - IX ZB 274/10, NZI 2011, 640 Rn. 12), kann grundsätzlich nichts anderes gelten. Nach dieser Vorschrift kann einem Schuldner die Restschuldbefreiung versagt werden, wenn er im Verfahren über den Antrag eines Gläubigers auf Restschuldbefreiung eine vom Gericht geforderte Auskunft schuldhaft nicht innerhalb einer gesetzten Frist erteilt, ohne dass es auf eine Beeinträchtigung der Befriedigungsaussichten der Gläubiger ankäme (BGH, Beschluss vom 8. Oktober 2009 - IX ZB 169/08, ZInsO 2009, 2162 Rn. 6). Nach § 296 Abs. 2 Satz 2 Fall 1 InsO hat der Schuldner allerdings lediglich über die Erfüllung seiner Obliegenheiten Auskunft zu erteilen, nur darüber darf er durch das Gericht (im Rahmen des Versagungsantrags) befragt werden. Deswegen darf das Gericht - wie bei § 295 Abs. 1 Nr. 3 InsO - den selbständig tätigen Schuldner beispielsweise nach den Umständen befragen, aus denen sich die ihm mögliche abhängige Tätigkeit und das anzunehmende fiktive Nettoeinkommen ableiten lassen (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Mai 2009 - IX ZB 116/08, ZInsO 2009, 1268 Rn. 9), nicht aber über seine Gewinne aus der selbständigen Tätigkeit. Gehen die Fragen des Gerichts über den sich aus §§ 295, 296 Abs. 2 InsO ergebenden Rahmen hinaus, stellt die Nichtbeantwortung der Fragen keine Verletzung der Verfahrensobliegenheiten dar (BGH, Beschluss vom 26. Februar 2013 - IX ZB 165/11 -, Rn. 9, juris). Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe, sowohl die Anfragen des Treuhänders zuletzt vom 04.01.2016 (Bd. I Bl. 238 d. A.) sowie vom 15.06.2016 (Bd. I Bl. 245 d. A.) als auch des Insolvenzgerichts vom 09.06.2016 (Bd. I Bl. 243R d. A.) bezogen sich allein auf die BWA's für 2015 und das 1. Quartal 2016, handelt es sich nicht um verlangte Mitteilungen, ob er einer selbständigen Tätigkeit nachgeht, wie seine Ausbildung und sein beruflicher Werdegang aussieht und welche Tätigkeit (Branche, Größe seines Unternehmens, Zahl der Angestellten, Umsatz) er ausübt. Vielmehr kann mit Hilfe der angeforderten BWA's allein festgestellt werden, ob der Schuldner einen Überschuss oder einen Verlust aus seiner selbständigen Tätigkeit erwirtschaftet hat. Auskünfte über etwaige Gewinne aus seiner selbständigen wirtschaftlichen Tätigkeit muss der Schuldner nicht erteilen, weil es für eine Obliegenheitsverletzung nach § 295 Abs. 2 InsO, welche das Amtsgericht vorliegend allein angenommen hat, unerheblich ist, ob der Schuldner als selbständig Tätiger einen Gewinn erzielt hat oder ob er einen höheren Gewinn hätte erwirtschaften können (zuletzt BGH, Beschluss vom 04. Februar 2016 - IX ZB 13/15 -, Rn. 27, juris). Zudem folgt aus dem am 25.10.2016 eingegangenen Schreiben des Schuldners (Bd. II Bl. 13 d. A.), anderes hat auch der Treuhänder nicht angegeben, dass der Schuldner - wie in den Jahren zuvor - weiterhin seiner selbständigen Tätigkeit nachgegangen ist. Vor diesem Hintergrund und aus den früheren Angaben des Schuldners war dem Treuhänder bekannt, welcher Tätigkeit der Schuldner nachgegangen ist, so dass es diesem - wie sodann im weiteren Bericht vom 20.10.2016 geschehen - möglich gewesen ist, aus einer ggf. dem Schuldner möglichen abhängigen Tätigkeit - Beratung und Verkauf von textilen Fassadensystemen und Werbeanlagen einschließlich der damit verbundenen Dienstleistungen - das anzunehmende fiktive Nettoeinkommen abzuleiten. Für weitergehende Verstöße im Sinne von § 295 Abs. 2 InsO haben die Gläubiger Tatsachen glaubhaft zu machen, aus denen sich der Schluss ziehen lässt, es bestehe eine überwiegende Wahrscheinlichkeit, dass dem Schuldner eine bestimmte abhängige Tätigkeit möglich gewesen ist und der Schuldner aus einem solchen - fiktiven - angemessenen Dienstverhältnis ein Netto-Einkommen erzielt hätte, das die Pfändungsfreigrenzen des § 850c ZPO überstiegen hätte. Im Streitfall hätten die beiden Gläubiger, was indessen nicht geschehen ist, glaubhaft machen müssen, dass dem Schuldner eine Beschäftigung in einem Dienstverhältnis im oben genannten Sinne möglich gewesen wäre und welches Einkommen der Schuldner hieraus erzielt hätte (vgl. BGH, Beschluss vom 04. Februar 2016 - IX ZB 13/15 -, Rn. 26, juris). Derartiger Vortrag lässt sich den beiden Anträgen vom 13.09.2016 (Bd. I Bl. 254f. d. A.) sowie vom 20.09.2016 (Bd. I Bl. 258 d. A.) bereits nicht entnehmen. Vor diesem Hintergrund konnte und durfte das Insolvenzgericht im angefochtenen Beschluss im Rahmen der Prüfung einer Obliegenheitspflichtverletzung nach § 295 Abs. 2 InsO nicht den - von keinem Gläubiger als Glaubhaftmachung - angeführten späteren Bericht des Treuhänders vom 20.10.2016 (Bd. lI Bl. 1ff. d. A.) im Hinblick auf ein mögliches erzielbares Nettoeinkommen des Schuldners in Höhe von monatlich 1.650,- € und eines damit einhergehenden Zuwachses der Insolvenzmasse von 400,- € zu Grunde legen. Darüber hinaus kann bereits nicht festgestellt werden, dass dem Schuldner nach seiner Ausbildung und seinem beruflichen Werdegang diese Tätigkeit tatsächlich möglich gewesen wäre (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Januar 2013 - IX ZB 98/11 -, Rn. 14, juris; Uhlenbruck/Sternal, InsO, 14. Aufl. 2015, § 295 Rn. 64, beck-online). Ein Schuldner, der sich trotz mangelnden Erfolgs seiner selbständigen Tätigkeit nicht bemüht hat, eine nach seiner Qualifikation und den Verhältnissen des Arbeitsmarkts mögliche Beschäftigung zu erlangen, kann sich zwar nicht darauf berufen, aufgrund fehlender Einnahmen hätten ihm keine Zahlungen an den Treuhänder oblegen. Vermag der Schuldner hingegen - etwa aufgrund seines Alters oder seines gesundheitlichen Zustandes - nicht, durch ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis pfändbare Bezüge zu erwirtschaften, so obliegen ihm keine Zahlungen an den Treuhänder gemäß § 295 Abs. 2 InsO, wenn die ausgeübte selbständige Beschäftigung ebenfalls keine solchen Erträge hervorbringt (BGH, Beschluss vom 13. Juni 2013 - IX ZB 38/10 -, Rn. 12, juris). Vorliegend hat der Schuldner bereits mit Schreiben vom 16.05.2011 (Bd. I Bl. 160f. d. A) im Hinblick auf seine Bemühungen für eine Festanstellung mitgeteilt, dass er infolge seines Alters - zum damaligen Zeitpunkt 57 Jahre alt - und seiner fest durchgängigen Selbständigkeit und einer eingetretenen Insolvenz bei Arbeitgebern Probleme habe. Vor diesem Hintergrund, der Schuldner ist nunmehr 62 Jahre alt, vermag die Kammer ohne nähere Angaben der Gläubiger bzw. des Treuhänders unter Berücksichtigung der Anforderungen des Bundesgerichtshofes nicht zu erblicken, dass für den Schuldner aufgrund seines Alters die tatsächliche Möglichkeit besteht, in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis pfändbare Bezüge zu erwirtschaften. Nachdem die Voraussetzungen für eine Versagung der Restschuldbefreiung jedenfalls derzeit nicht vorliegen, war der angefochtene Beschluss aufzuheben. Da die sofortige Beschwerde des Schuldners erfolgreich ist, ist eine Kostenentscheidung nicht veranlasst.