1 S 23/21

Unter teilweiser Abänderung des Urteils des am 12.01.2021 verkündeten Urteils des Amtsgerichts Kiel (110 C 190/19) wird die Beklagte verurteilt, an die Klägerin weitere 3.881,45 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 153,12 € seit dem 27.08.2019, aus 1.372,26 € seit dem 11.03.2016, aus 1.650,47 € seit dem 09.03.2017, aus 78,52 € seit dem 23.03.2017, aus 86,82 € seit dem 14.03.2018, aus 43,67 € seit dem 13.02.2019, aus 207,04 € seit dem 08.03.2019, aus 179,05 € seit dem 17.04.2019 und aus 110,50 € seit dem 03.09.2019 sowie Sperrkosten in Höhe von 40 € und Mahnkosten in Höhe von 57,50 € zu zahlen. Die Kosten des ersten Rechtszuges haben die Beklagte zu 85 % und die Klägerin zu 15 % zu tragen. Die Kosten des zweiten Rechtszuges hat die Beklagte zu tagen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die gegnerische Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet. Soweit es die Forderung hinsichtlich der Verbrauchsstellen in der Dxxx Straße xxx dem Grunde nach betrifft, wird die Revision zugelassen. Die Berufung ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. 1. Die Forderungen der Klägerin hinsichtlich der Verbrauchsstellen in der Dxxx Straße xxx sind nach Grund und Höhe gerechtfertigt. a) Die Klägerin kann die geltend gemachten Vergütungen dem Grunde nach aus §§ 433 Abs. 2 BGB i. V. m. 128 HGB analog verlangen. Zwischen der Klägerin und der GbR sind Verträge über die Versorgung mit Strom und Gas zustande gekommen. Das Amtsgericht hat in dem Leistungsangebot des Versorgungsunternehmens zutreffend ein Vertragsangebot zum Abschluss eines Versorgungsvertrages in Form einer Realofferte gesehen, das durch Inanspruchnahme der Leistung angenommen wird. Es trifft auch zu, dass durch Auslegung aus Sicht eines verständigen Dritten in der Position des möglichen Erklärungsempfängers zu ermitteln ist, an wen sich die Realofferte richtet, und dass dies typischerweise der Eigentümer ist, weil er regelmäßig die tatsächliche Verfügungsgewalt über den Versorgungsanschluss am Übergabepunkt ausübt. Den Schluss des Amtsgerichts, dass das hier nach den Umständen die Mieter der in den Wohnungen befindlichen Zimmer seien, teilt die Kammer allerdings nicht. Aus der Sicht eines verständigen Dritten hat sich das Vertragsangebot der Klägerin an die GbR als Eigentümerin der Wohnungen gerichtet. Zwar richtet sich die Realofferte regelmäßig an den Mieter einer Wohnung, wenn der Verbrauch über einen Zähler erfasst wird, der ausschließlich dieser Wohnung zugeordnet ist (BGH, Urt. v. 27.11.2019 - VIII ZR 165/18 - juris). Das ist hier aber nicht der Fall. Die Eigentümerin hat nicht die Wohnungen, sondern mit jeweils gesonderten Mietverträgen nur die einzelnen - nicht mit eigenen Zählern ausgestatteten - Zimmer an verschiedene Personen vermietet und den jeweiligen Mietern lediglich die Mitbenutzung von Küche und Bad gestattet. Damit ist sie zumindest noch Mitbesitzerin der Gemeinschaftsräume und hat die Verfügungsgewalt über die Wohnung nicht vollständig abgegeben. Aus der objektiven Sicht des Mieters eines einzelnen innerhalb einer Wohnung gelegenen Zimmers ist die Realofferte nicht an ihn, sondern an den Eigentümer der Wohnung gerichtet, der der Zähler zugeordnet ist. Denn ihm ist klar, dass das Versorgungsunternehmen nicht den Verbrauch für das einzelne Zimmer - was aber zwingende Voraussetzung für eine korrekte Abrechnung wäre -, sondern nur für die gesamte Wohnung ermitteln kann. Dementsprechend erkennt er auch, dass das Versorgungsunternehmen den Vertrag mit der Person abschließen will, gegenüber der es auf der Grundlage des Zählers abrechnen kann. Das Vertragsangebot richtet sich auch nicht an die Gesamtheit aller Mieter der einzelnen Zimmer. Dann müsste es für einen Vertragsschluss nämlich von allen Mietern gemeinsam angenommen werden. Da die jeweiligen Mietverhältnisse der einzelnen Zimmer unabhängig voneinander sind und möglicherweise - so auch hier - nicht einmal gleiche Laufzeiten haben, haben die jeweiligen Mieter aber keinerlei Rechtsbeziehungen zueinander, und sie haben auch keinen Einfluss darauf, wer mit ihnen in der Wohnung wohnt und die Gemeinschaftseinrichtungen benutzt. In dieser Konstellation liegt eine gemeinsame Annahme des Angebots (durch Entnahme von Strom oder Gas) ebenso fern wie eine wechselseitige Bevollmächtigung der einzelnen Mieter zur Annahme des Angebots. Insofern unterscheidet sich die Sachlage von dem Fall, in dem mehrere Mieter gemeinsam eine Wohnung mieten. Richtet sich die Realofferte demnach an den Eigentümer der Wohnung, so liegt in der Entnahme von Strom oder Gas durch einen der Mieter nach dem objektiven Erklärungswert die Annahme des Angebots durch ihn im Namen der Eigentümer. Die Vertretungsmacht des Mieters ergibt sich dabei aus den Grundsätzen der Duldungsvollmacht. Eine Duldungsvollmacht liegt vor, wenn der Vertretene es willentlich geschehen lässt, dass ein anderer für ihn wie ein Vertreter auftritt, und der Geschäftspartner dieses Dulden nach Treu und Glauben dahin versteht und auch verstehen darf, dass der als Vertreter Handelnde zu den vorgenommenen Erklärungen bevollmächtigt ist (BGH, Urt. v. 22.07.2014 - VIII ZR 313/13, Rn. 26 - juris). Das ist hier der Fall. Die Eigentümer - mithin auch die Beklagte - wussten und duldeten, dass die Mieter Strom und Gas entnehmen würden, denn dies ist zur Erreichung des Vertragszwecks der Mietverträge - dem Bewohnen der Räume - unerlässlich. Sie wussten auch, dass die einzeln vermieteten Zimmer über keine eigenen Zähler verfügten, so dass die Realofferte der Klägerin an sie gerichtet war und dass die Klägerin die Entnahme des Stroms und Gases durch die Mieter dementsprechend als Vertragsannahme in ihrem - der Eigentümer - Namen auffassen würde. b) Die Einwendungen der Beklagten gegen die Höhe der Forderungen greifen nicht durch. Ein Recht zur Zahlungsverweigerung oder zum Zahlungsaufschub setzt voraus, dass die ernsthafte Möglichkeit eines offensichtlichen Fehlers besteht oder dass der Verbrauch sich im Vergleich zum vorangegangenen Abrechnungszeitraum mehr als verdoppelt und der Kunde eine Nachprüfung der Messeinrichtung verlangt (§§ 17 Abs. 1 S. 2 StromGVV, 17 Abs. 1 S. 2 GasGVV). Das ist hier nicht der Fall. Soweit die Beklagte einwendet, dass Stromkosten für den Zähler Nr. 274765 für die Zeit nach dessen behaupteten Ausbau am 23.04.2015 verlangt werden, ergibt sich hieraus noch nicht die ernsthafte Möglichkeit eines offensichtlichen Fehlers. Der Zähler ist unstreitig am 23.04.2015 gesperrt worden; einen Ausbau an diesem Tag hat die Klägerin jedoch bestritten. Aus dem von der Beklagten als Anlage B 3 vorgelegten Schreiben der Klägerin vom 20.05.2020 ergibt sich ein Ausbau erst im Jahr 2018. Dass der Zähler schon früher ausgebaut worden ist - so dass seitdem keine Kosten mehr angefallen sind -, ist dementsprechend nicht offensichtlich. Für die Zeit vom 24.04.2015 bis zum 31.12.2017 macht die Klägerin ausweislich der als Anlagen K 6, K 8 und K 9 vorgelegten Rechnungen für Strom nur den Grundpreis und keine Verbrauchskosten geltend, so dass auch insoweit nicht die ernsthafte Möglichkeit eines offensichtlichen Fehlers besteht. Der Grundpreis aus der Anlage K 9, der für den Zeitraum vom 27.01.2017 bis zum 13.02.2018 berechnet ist, beträgt dabei bis zum 31.12.2017 anteilig 86,82 €. Das ist der Betrag, den die Klägerin nach teilweiser Klagrücknahme aus dieser Rechnung noch geltend macht. Für die Zeit ab 01.01.2018 macht die Klägerin keine Forderungen für diesen Stromzähler mehr geltend. 2. Für die Abnahmestelle in der Vxxxstraße xxx, für die unstreitig ein Vertrag mit der Beklagten über die Versorgung mit Wasser besteht, kann die Klägerin die Vergütung aus der Anlage K 21 in Höhe von 179,05 € und aus der Anlage K 22 in Höhe von (nach teilweiser Rücknahme noch) 110,50 € aus § 433 Abs. 2 BGB verlangen. Soweit die Beklagte den von der Klägerin zu Grunde gelegten Zählerstand bezweifelt und ein undatiertes Foto mit einem deutlich geringeren Zählerstand vorlegt, ist diesem Einwand hier nicht nachzugehen. Nach § 30 Nr. 1 AVBWasserV ist Voraussetzung für einen Zahlungsaufschub oder eine Zahlungsverweigerung, dass sich aus den Umständen ergibt, dass offensichtliche Fehler vorliegen. Auch hier ist eine Offensichtlichkeit aber nicht gegeben. 3. Die Forderungen der Klägerin sind nicht verjährt. Die älteste Rechnung datiert vom 24.02.2016, so dass die Forderung frühestens zwei Wochen später fällig geworden ist (§§ 17 Abs. 1 StromGVV, 17 Abs. 1 S. 1 GasGVV). Bei Eingang der Klage am 18.12.2019, auf deren Zeitpunkt die Zustellung am 20.01.2020 zurückwirkt (§ 167 ZPO), war die dreijährige, am 01.01.2017 begonnene Verjährungsfrist (§§ 195, 199 Abs. 1 BGB) noch nicht abgelaufen. Für eine Verwirkung fehlt es schon am Umstandsmoment. 4. Die Zins- und Nebenforderungen ergeben sich aus dem Gesichtspunkt des Verzuges (§§ 286, 288 Abs. 1 BGB, 17 Abs. 2 StromGVV). 5. Die Kostenentscheidung beruht für den ersten Rechtszug auf den §§ 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 ZPO und für den zweiten Rechtszug auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. 6. Soweit es die Forderung hinsichtlich der Verbrauchstellen in der Dxxx Straße xxx dem Grunde nach betrifft, war die Revision zur Fortbildung des Rechts zuzulassen (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Der BGH hat entschieden, dass bei Vermietung einer Wohnung mit eigenem Zähler in der Regel ein Vertrag mit dem Mieter zustande kommt (VIII ZR 165/18). Über einen Fall einer getrennten Vermietung der einzelnen Zimmer ohne gesonderte Zähler liegt eine höchstrichterliche Entscheidung - soweit ersichtlich - noch nicht vor. Die Klägerin macht die Vergütung für die Versorgung mit Strom, Gas und Wasser im Rahmen der Grundversorgung geltend. Im Berufungsverfahren geht es noch um die Vergütung für Strom und Gas für die Wohnungen Dxxx Straße xxx, 1. Obergeschoss links und rechts sowie 2. Obergeschoss rechts in Zeiträumen zwischen dem 08.02.2014 und dem 31.05.2019, ferner für Wasser für die Verbrauchsstelle Vxxxstraße xxx vom 06.03.2018 bis zum 15.07.2019, die von der Beklagten genutzt wurde. Die genannten Wohnungen in der Dxxx Straße xxx standen in den streitgegenständlichen Zeiträumen im Eigentum einer GbR, deren (Mit-)Gesellschafterin die Beklagte war. Die Zimmer der Wohnungen waren jeweils einzeln mit gesonderten Mietverträgen über unterschiedliche Laufzeiten vermietet, wobei den Mietern das Recht zur Nutzung der Gemeinschaftsräume wie Bad und Küche eingeräumt wurde. Wegen der Einzelheiten wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Das Amtsgericht hat die Klage hinsichtlich der genannten Verbrauchsstellen abgewiesen. Hinsichtlich der Wohnungen in der Dxxx Straße xxx sei mit der Beklagten kein Versorgungsvertrag zustande gekommen. Durch die Inanspruchnahme der Versorgungsleistungen komme ein Vertrag mit demjenigen zustande, der die Verfügungsgewalt über den Versorgungsanschluss am Übergabepunkt ausübe. Das sei grundsätzlich zwar der Eigentümer. Etwas anderes gelte aber, wenn die Wohnung vermietet sei, und zwar auch dann, wenn die Zimmer einzeln vermietet würden und die Mieter jeweils nur das Recht zur Mitbenutzung von Küche und Bad hätten. In diesem Fall komme der Vertrag mit den jeweiligen Mietern zustande. Mit der Berufung macht die Klägerin geltend, die Verfügungsgewalt über den Versorgungsanschluss habe die Beklagte, weil sie keine mieterspezifische Abrechnungsmöglichkeit über Zwischenzähler ermögliche. Mit der Abrechnung für die Verbrauchsstelle Vxxxstraße xxx setze das Amtsgericht sich nicht auseinander, obwohl die Beklagte gegen die korrigierte Abrechnung keine Einwendungen erhoben habe. Die Klägerin beantragt, wie erkannt. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.