9 O 60/11

Werkvertragliche Mängel bei Hofpflasterung: Kostenvorschuss nach §637 Abs.3 BGB • Zwischen Parteien bestand ein Werkvertrag über die Pflasterung der Hofauffahrt; es lag keine bloße Gefälligkeit vor. • Die Pflasterarbeiten waren mangelhaft, weil die aufgebrachte Sandschicht zu dick und zu fein war und kein ausreichendes Gefälle hergestellt wurde. • Wird der Unternehmer trotz Fristsetzung nicht tätig, kann der Besteller nach § 637 Abs.3 BGB Kostenvorschuss für eine fachgerechte Mängelbeseitigung verlangen, einschließlich Umsatzsteuer. • Der Kostenvoranschlag des Sachverständigen kann den Vorschussanspruch schlüssig begründen; der Feststellungsantrag für weitergehende Mängelbeseitigungskosten ist zulässig. • Vorprozessuale Rechtsanwaltskosten sind wegen Verzuges des Unternehmers aus §§ 286, 280 Abs.2 BGB ersatzfähig. Die Klägerin ist Eigentümerin eines Grundstücks; der Beklagte, selbständiger Lohnunternehmer, pflasterte 2008 eine Hofeinfahrt von ca. 170 m². Die Klägerin übergab bauseits gestellte Pflastersteine; der Beklagte entfernte Oberboden, brachte Fräsgut, Recyclingschotter und Sandschicht ein und verlegte das Pflaster. Nach Fertigstellung traten Unebenheiten und Wasserstau auf; die Klägerin forderte Mängelbeseitigung. Der Beklagte unternahm nur unzureichende Nachbesserungen; daraufhin ließ die Klägerin ein Sachverständigengutachten erstellen, das erhebliche Fehler im Decksand und fehlendes Gefälle feststellte und Beseitigungskosten von rund 6.069 € ermittelte. Die Klägerin verlangt Kostenvorschuss zur Selbstvornahme, Feststellung weiterer Ersatzpflichten und Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten; der Beklagte behauptet Gefälligkeit bzw. Ausführung im Rahmen einer BGB-Gesellschaft und macht Gegenforderungen geltend. • Es bestand ein Werkvertrag, weil die Arbeiten erkennbar wirtschaftliche Interessen der Klägerin berührten und ein Erfolg geschuldet war; ein bloßes Nachbarschaftsgefälle liegt nicht vor. • Das Werk ist mangelhaft nach § 633 BGB: Der eingebaute Sandschicht war zu dick und zu fein, wodurch Lunken bei Befahrung mit Lkw entstehen, und es fehlt an ausreichendem Gefälle sowie an fachgerechter Anbindung an die Entwässerung. • Die Klägerin setzte dem Beklagten fristgerecht zur Nachbesserung und der Beklagte blieb untätig; dadurch geriet er mit der Mängelbeseitigung in Verzug, sodass nach § 637 Abs.1,3 BGB ein Anspruch auf Kostenvorschuss für Selbstvornahme besteht. • Das Sachverständigengutachten stützt die voraussichtlichen Beseitigungskosten und rechtfertigt die Schätzung des Vorschusses nach § 287 ZPO; die Umsatzsteuer ist beim Kostenvorschuss zu berücksichtigen, damit der Besteller nicht die USt vorfinanzieren muss. • Der Feststellungsantrag ist begründet, weil das Gutachten eine Schätzung liefert und spätere Kostensteigerungen erfasst; vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten sind wegen Verzuges nach §§ 286, 280 Abs.2 BGB erstattungsfähig. • Vorbringen des Beklagten (Gefälligkeit, BGB-Gesellschaft, Aufrechnung) bleibt unbeachtlich oder unerheblich: Aktivlegitimation der Klägerin ist durch Abtretung ausreichend dargetan; behauptete Gesellschaftsstruktur wurde nicht offenbart; eine wirksame Aufrechnung steht nicht zu. • Die Kostenentscheidung berücksichtigt, dass im selbständigen Beweisverfahren beiderseits Angriffs- und Verteidigungsmittel vorgetragen wurden, daher trägt der Beklagte 3/4 und die Klägerin 1/4 der Kosten dieses Verfahrens. Die Klage ist überwiegend stattgegeben. Der Beklagte hat an die Klägerin 6.096,00 € zuzüglich Zinsen seit 01.10.2008 zu zahlen und darüber hinaus verpflichtet festzustellen, daß er für weitere sich noch ergebende Mangelbeseitigungskosten und Schäden aus den mangelhaften Pflasterarbeiten haftet. Zudem ist der Beklagte zur Zahlung von 609,93 € an den Klägervertreter nebst Zinsen verpflichtet. Die Entscheidung stützt sich auf § 637 Abs.3 BGB (Kostenvorschuss bei Selbstvornahme), § 633 BGB (Werkmangel) sowie §§ 286, 280 Abs.2 BGB (Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten); die Umsatzsteuer ist beim Kostenvorschuss zu berücksichtigen. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte; die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens werden dem Beklagten zu 3/4 und der Klägerin zu 1/4 auferlegt. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.