14 HKO 134/12

Tenor Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den aus den von ihm veranlassten Energiebeschaffungen vom 22. Februar und 10. Dezember 2008 für das Jahr 2013 und vom 27. November 2008 und 1. Februar 2009 fürs Jahr 2014 sowie vom 2. und 12. Februar 2009 für das Jahr 2015 entstandenen Schaden zu ersetzen. Die Feststellung und der Umfang der Verletzung einer etwaigen Schadensminderungspflicht der Klägerin bleibt dem Betragsverfahren vorbehalten. Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Tatbestand 1 Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Feststellung seiner Schadensersatzpflicht wegen Verletzungen seiner Pflichten als Geschäftsführer in Anspruch. 2 Die Klägerin ist ein kommunales Energieversorgungsunternehmen. Alleinige Gesellschafterin der Klägerin war zunächst die Gemeinde .... Diese schloss sich am 1. März 2008 mit der Gemeinde ... zur Stadt ... zusammen. Ab diesem Zeitpunkt ist die Stadt ... alleinige Gesellschafterin der Klägerin. Aufgrund des Geschäftsführeranstellungsvertrages vom 27. September 2005 wurde der Beklagte mit Wirkung vom 1. November 2005 Geschäftsführer der Klägerin. Mit Schreiben vom 17. März 2009 kündigte der Beklagte die Geschäftsführeranstellung. Ausweislich der Aufhebungsvereinbarung vom 24. März 2009 wurde die Anstellung des Beklagten bei der Klägerin mit Ablauf des 30. April 2009 beendet. 3 § 3 des Geschäftsführeranstellungsvertrages lautet wie folgt: 4 „1. Die Befugnis des Geschäftsführers erstreckt sich auf alle Handlungen, die der gewöhnliche Betrieb des Handelsgewerbes der Gesellschaft mit sich bringt. 5 2. Zur Vornahme von Handlungen, die über den gewöhnlichen Gesellschaftsbetrieb hinausgehen, bedarf der Geschäftsführer der ausdrücklichen Zustimmung der Gesellschafterversammlung. In diesem Zusammenhang wird insbesondere auf § 14 Abs. 2 und 3 des Gesellschaftsvertrages verwiesen.“ 6 In dem seit dem 29. August 2001 geltenden Gesellschaftervertrag heißt es in § 14 Abs. 2 Nr. 13 und Abs. 3 Nr. 2 wie folgt: 7 „(2) 8 Der Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung unterliegen: 9 13. Anschluss und Aufhebung von langfristigen Bezugsverträgen über Strom, Gas, Wasser und Fernwärme, (3) 10 Die Geschäftsführung bedarf der vorherigen Zustimmung der Gesellschafterversammlung neben den sonst im Gesellschaftsvertrag vorgesehenen Fällen in folgenden Angelegenheiten: 11 2. Aufnahme von Darlehen und Eingehen von Verbindlichkeiten, soweit im Einzelfall ein von der Gesellschafterversammlung festzulegenden Betrag überschritten wird.“ 12 In dem ab dem 31. August 2006 geltenden Gesellschaftervertrag ist § 14 Abs. 2 Nr. 13 gestrichen. Die dort aufgeführte Nr. 13 bezieht sich nur noch auf den Abschluss von Konzessionsverträgen. Der § 14 Abs. 3 Nr. 2 blieb unverändert. 13 In der Gesellschafterversammlung vom 16. Juli 2001 legte die Gesellschafterversammlung den Betrag zu § 14 Abs. 3 Nr. 2 des Gesellschaftervertrages auf 50.000 € fest. 14 Bis zur Aufnahme der Tätigkeit des Beklagten als Geschäftsführer der Klägerin erfolgte die Energiebeschaffung der Klägerin aufgrund eines Energielieferungsvertrages für den benötigten Strom mit der ... als Stromlieferant. Die Klägerin bezog von dort den Strom zu einem vorher vereinbarten mengen- und leistungsabhängigen Staffelpreis, der unabhängig von den sich ändernden Großhandelspreisen war. Ein solcher Stromeinkauf beinhaltet einerseits geringere Risiken, aber andererseits eine Risikoprämie für den Lieferanten in der Form eines erheblichen Preisaufschlages. Mit der Anstellung des Beklagten ging die Klägerin dazu über, sich selbst auf dem Großhandelsmarkt mit Strom einzudecken. Aus diesem Grunde wurde im Jahr 2004 die ... mbH gegründet. Gesellschafter sind neben der Klägerin die kommunalen Versorgungsunternehmen ... GmbH, Gemeindewerke ... GmbH und Versorgungsbetriebe ... GmbH. Die weiteren Gründung Gesellschafter, die Versorgungsbetriebe ... GmbH und die Stadtwerke ... GmbH sind zwischenzeitlich ausgeschieden. Als Berater für die Energiebeschaffung schaltete die ... die ... ein. 15 Die Entscheidung über die zu erwerbende Strommenge lag auch im Rahmen der ... bei den jeweiligen Versorgungsunternehmen. Deren Gesellschafter mussten zur Sicherstellung der Bezahlung des Stromeinkaufs gegenüber der ... so genannte Patronatserklärungen hinterlegen, sich also für die Zahlungsverpflichtungen aus den Strombeschaffungen verbürgen. 16 Der Beklagte orderte für das Verbrauchsjahr 2013 am 22. Februar und 10. Dezember 2008 Strom in einer Menge von 35.172,00 MWh zu Preisen von 617.000,00 € und 1.933.000,00 €, für das Verbrauchsjahr 2014 am 27 November 2008 und 2. Februar 2009 Strom in einer Menge von 33.420,00 € zu Preisen von 1.601.000,00 und 956.000,00 € und für das Verbrauchsjahr 2015 am 2. Februar und 12. Februar 2009 Strom in einer Menge von 42.180,00 MWh zu Preisen von 1.192.000,00 € und 1.772.000,00 €. Die Bestellungen erfolgten in einer schon länger andauernden Phase steigender Preise. Der Beklagte nahm die Bestellungen ohne Zustimmung der Gesellschafterversammlung der Klägerin vor. 17 Die Klägerin ist der Meinung, dass die Strombestellungen pflichtwidrig erfolgt seien. Der Beklagte habe hierfür jeweils die Zustimmung der Gesellschafterversammlung der Klägerin einholen müssen. Es habe sich auch um hochspekulative Geschäfte gehandelt, die von einem sorgfältigen Geschäftsführer auf keinem Fall getroffen worden wären. Mit Ausnahme der damals von dem Beklagten geleiteten Klägerin und der anderen drei mit der ... zusammenarbeitenden Gemeindewerke habe kein anderes kommunales Energieversorgungsunternehmen seine gesamte Strombeschaffung länger als 2-3 Jahre im Voraus durchgeführt. Es habe der absoluten Üblichkeit entsprochen, die Beschaffung nicht mit einem Vorlauf von länger als 3 Jahren vorzunehmen. Denn über einen solchen Zeitraum hinaus sei es nicht möglich gewesen, eine zuverlässige Bedarfs- und Preisprognose anzustellen. Der Beklagte habe auch zudem keine belastbare Bedarfsprognose erstellt. Die zu beschaffene Energiemenge hätte zur Risikostreuung auch in vielen Einkaufsintervallen beschafft werden müssen und deshalb nicht an 2 Tagen pro Jahr konzentriert werden dürfen. 18 Infolge des eingetretenen Preisverfalls habe der Beklagte zu teuer eingekauft. Er habe auch zu große Mengen eingekauft. Dadurch sei der Klägerin ein Schaden entstanden, der sich erst nach Ende der Bedarfsjahre 2013-2015 endgültig berechnen lasse. Die Klägerin schätze den zu erwartenden Schaden auf 2,437 Millionen €. 19 Die Klägerin beantragt, 20 festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den aus den von ihm veranlassten Energiebeschaffungen vom 22. Februar und 10. Dezember 2008 für das Jahr 2013 und vom 27. November 2008 und 1. Februar 2009 für das Jahr 2014 sowie vom 2. und 12. Februar 2009 für das Jahr 2015 entstandenen Schaden zu ersetzen. 21 Der Beklagte beantragt, 22 die Klage abzuweisen. 23 Der Beklagte ist der Meinung, dass Energieeinkäufe von dem Zustimmungserfordernis des § 14 Abs. 3 Nr. 2 nicht erfasst sei. Der Gesellschaftervertrag sei im Hinblick auf die Energieeinkäufe geändert worden. Der Beklagte habe selbstbeständig entscheiden sollen, wann und in welcher Menge Energie geordert werde. Die Notarin ... habe erklärt, dass die vorgenommenen Änderung des § 14 des Gesellschaftervertrages und die Änderung der Geschäftsordnung des Aufsichtsrates der Klägerin (Anl. B2), wonach die Wertgrenze für den Geschäftsbereich der strukturierten Energiebeschaffung entfalle, ausreichend sei. Dies habe auch der Praxis bei der Klägerin entsprochen. 24 Des Weiteren wirft er der Klägerin die Verletzung ihrer Schadensminderungspflicht vor. Nach seinem Ausscheiden als Geschäftsführer hätte ein Teil des bestellten Stroms auf dem freien Markt verkauft werden können. 25 Das Gericht hat den Beklagten persönlich angehört. Es hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen ... vom 20. März 2015 und Anhörung des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung vom 13. Januar 2016. Auf das Gutachten, die Niederschriften der Terminsprotokolle und auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen wird ergänzend Bezug genommen. Entscheidungsgründe 26 Die Klage zulässig und begründet. 27 Der Zulässigkeit der Feststellungsklage steht nicht entgegen, dass das Bedarfsjahr 2015 abgelaufen ist und der entstandene Schaden nunmehr berechnet werden könnte. Denn eine bei Einreichung der Klage zulässig erhobene Feststellungsklage ist nur dann auf eine Leistungsklage umzustellen, wenn dies in der 1. Instanz ohne Verzögerung des Rechtsstreits möglich ist. Andernfalls ist eine solche Umstellung der klagenden Partei nicht zumutbar (vgl. BGH, Urteil v. 31.01.1952, III ZR 131/51; Greger in Zöller, ZPO, 31. Auflage, § 256 Rn. 7c). Hier ist eine Umstellung der Klage ohne Verzögerung des Rechtsstreits nicht möglich, weil die Höhe des Schadens durch Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens festgestellt werden müsste. 28 Die Klage ist auch begründet. 29 Der Beklagte ist der Klägerin gemäß den §§ 43 Abs. 2 GmbHG, 280 Abs. 1 BGB zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der dieser durch seine Stromkäufe entstanden ist. 30 Danach kann sich ein Geschäftsführer gegenüber der Gesellschaft schadensersatzpflichtig machen, wenn er vorsätzlich oder fahrlässig entweder gegen bestimmte Regelungen verstößt und/oder fehlerhafte unternehmerische Entscheidungen trifft (vgl. Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck § 43 Rn. 22a) Demnach kommt eine Schadensersatzpflicht des Beklagten schon wegen der Vornahme der Käufe ohne Zustimmung der Gesellschafterversammlung in Betracht. Dies kann jedoch dahingestellt bleiben, weil er jedenfalls wegen der fehlerhaften unternehmerischen Entscheidung, die Stromeinkäufe durchzuführen, schadensersatzpflichtig ist. 31 Im Rahmen der unternehmerischen Entscheidungen steht den Geschäftsführern ein weiter haftungsfreier Handlungsspielraum (unternehmerisches Ermessen) zu, ohne den unternehmerische Tätigkeit schlechterdings nicht denkbar ist. Das bewusste Eingehen geschäftlicher Risiken, dass eine unternehmerische Tätigkeit wesentlich prägt, umfasst grundsätzlich auch Fehleinschätzungen. Schlägt ein Geschäft fehl und wird hierdurch die Gesellschaft geschädigt, dann ist eine Haftung aus § 43 GmbHG, der gerade keine Haftung für wirtschaftlichen Misserfolg begründet, ausgeschlossen, soweit der Geschäftsführer sein Ermessen fehlerfrei ausgeübt hat. Gewagte Geschäfte stellen deshalb keine Sorgfaltspflichtverletzungen dar, wenn ein erlaubtes Risiko nicht überschritten ist. Eine fehlerhafte Ausübung unternehmerischen Ermessens ist daher erst dann anzunehmen, wenn aus der ex ante Perspektive das Handeln des Geschäftsführers gemessen am Wohl der Gesellschaft als unvertretbar erscheint. (vgl. Zöllner/Noack a. a. O., § 43 Rn. 22) 32 Das ist hier der Fall. Der Beklagte hat über viele Jahre im Voraus den mutmaßlichen Gesamtjahresenergiebedarf der Beklagten an zwei Tagen geordert. Dabei handelt es sich um ein Warentermingeschäft aufgrund einer hochspekulativen Wette auf steigende Marktpreise. Eine solche Vorgehensweise mag für die Führung eines Fonds, der Risikokapital zwecks Erzielung einer möglichst hohen Rendite einsetzt, sachgerecht sein. Bei der Klägerin handelt sich jedoch um ein Versorgungsunternehmen, das Energie zu sicheren und preisstabilen Bedingungen zur Verfügung zu stellen hat. Dieses Ziel kann mit der von dem Beklagten verfolgten Einkaufspolitik nicht erreicht werden, weil seine Einkäufe mit dem Risiko eines Preisrückgangs belastet sind. Dieses Risiko ist auch in einer länger andauernden Phase von Preissteigerungen weder gebannt noch zu vernachlässigen. Denn es bestand auch aus damaliger Sicht keine Gewähr oder auch nur objektive Anhaltspunkte dafür, dass die Preise nicht zurückgehen werden. Es liegt daher auf der Hand, dass der Beklagte dieses Risiko nicht nur durch zeitnähere Käufe sondern insbesondere durch eine höhere Streuung der Käufe mit jeweils geringeren Teilmengen zu minimieren hatte. Denn bei Käufen von jeweils kleineren Mengen über einen größeren Zeitraum wird - was allgemein bekannt ist – das Risiko von Kursschwankungen ausgeglichen bzw. verringert. 33 Dies wird durch den Sachverständigen bestätigt. Er hat in seinem Gutachten ausgeführt, dass ihm Beschaffungsstrategien anderer Versorger mit Beschaffungszeiträumen von mehr als 4 Jahren, welche eine umfängliche Mengeneindeckung bereits zu Beginn des 2. Handelsjahres vor Lieferbeginn vorsehen, in den Jahren 2008 und 2009 nicht bekannt sei. Der maximale Beschaffungshorizont habe im Jahre 2008 bei 4 Handelsjahren gelegen, beginnend im Jahr 4 vor Lieferjahresbeginn. Standard sei seinerzeit eine gleichmäßige (lineare) Mengenverteilung über alle 4 (bzw. in der Regel 3 oder weniger) Handelsjahre gewesen. Seine Sichtung umfasse die Auswertung von 54 Beschaffungsstrategien, welche für die Stromversorgung die Basis von über 125 Energieversorgern in Deutschland gewesen seien. In der Zusammenfassung seines Gutachtens hat der Sachverständige festgestellt, dass von dem Beklagten zu frühzeitig und insgesamt für alle 3 Lieferjahre zeitlich zu komprimiert eingedeckt worden sei. Die Strategiegestaltung und -umsetzung seien nicht sachgerecht und zu frühzeitig erfolgt. In der mündlichen Erläuterung seines Gutachtens hat der Sachverständige ausgeführt, dass der frühzeitige Einkauf, verbunden mit der Klumpenbildung (Käufe an lediglich 2 Tagen für das gesamte jeweilige Bedarfsjahr) als nicht sachgerecht anzusehen sei. Trotz damals steigender Preise könne man sich bezogen auf die Jahre nicht sicher gewesen sein, dass die Preise weiter steigen. Dafür sei der Zeitraum zu lang. Er würde auch keinen anderen Wettbewerber kennen, der diese Einkaufspolitik vollzogen habe. Das sogenannte Klumpenrisiko bestehe darin, dass wenn am Anfang beispielsweise die vollständige Menge gekauft werde, es später keine Reaktionsmöglichkeiten mehr gebe, abgesehen von einem Verkauf. Werde gestaffelt gekauft, nehme man den Vorteil fallender Preise bei späteren Käufen mit. 34 Danach ist die Haftung des Beklagten auf Schadensersatz dem Grunde nach festzustellen. Offen gelassen hat die Kammer, ob die Klägerin nach dem Ausscheiden des Beklagten gegen ihre Schadensminderungspflicht gemäß § 254 Abs. 2 BGB verstoßen hat, weil sie zu spät überschüssige Energiemengen auf dem freien Markt verkauft hatte. Die Kammer ist der Meinung, dass dies aufgrund der Besonderheiten des vorliegenden Falles zulässig ist. Zwar ist grundsätzlich der Mitverursachungsanteil auch im Falle der Verletzung einer Schadensminderungspflicht bei der Feststellung der Schadensersatzpflicht zu bestimmen. Dies darf in der Regel nicht dem Betragsverfahren vorbehalten bleiben. Eine Ausnahme davon wird jedoch zum Beispiel dann gemacht, wenn das Mitverschulden nicht zu einer Beseitigung des Schadens führen kann. In diesem Fall muss der Vorbehalt in der Regel ausdrücklich erfolgen. (vgl. BGH Urteil vom 10. Juli 2003, IX ZR 5/00; Urteil vom 31.01.1990, VIII ZR 314/88; Urteil vom 13.05.1997, VI ZR 145/96) 35 Im vorliegenden Fall besteht die Besonderheit darin, dass eine Mitverschuldensquote nicht gebildet werden kann. Die Feststellung der Höhe des Schadens und die Feststellung einer möglichen Minderung des Schadens durch Verkäufe hängen unmittelbar zusammen und sind nach der gleichen Methode zu berechnen. Zur Feststellung des Schadens ist zu prüfen, welche Einkaufsstrategie ein im Rahmen seines unternehmerischen Ermessen handelnder Geschäftsführer verfolgt hätte. Dabei ist eine ex ante Sicht bezogen auf die Jahre vor den jeweiligen Bedarfsjahren zu Grunde zu legen. Durch einen Sachverständigen werden hierbei unterschiedliche Einkaufsstrategien bezogen auf den Beschaffungszeitraum, der Menge der durchzuführenden Teileinkäufe und der jeweiligen Preishöhe zu ermitteln sein. Zum Abgleich mit den von den Beklagten getätigten Einkäufe ist dann entweder die für die Klägerin ungünstigste oder die durchschnittliche Einkaufsstrategie zu Grunde zu legen. In gleicher Weise ist eine etwaige mögliche Schadensminderung durch die Klägerin nach dem Ausscheiden des Beklagten zu ermitteln und dann im Wege einer Gesamtsaldierung den von dem Kläger verursachte Schaden festzustellen. Zudem ist hinsichtlich der Schadensminderung festzustellen, ab wann der Nachfolger des Beklagten in der Lage war, dessen Fehler zu erkennen und eine Verkaufspolitik einzuleiten. 36 Die derzeitige Beweislage reicht für die Feststellung eines Mitverschuldensanteils danach nicht aus. Das vorliegende Gutachten ist nicht geeignet, eine etwaige Schadensminderung nach den oben genannten Grundsätzen nachzuvollziehen. Würde diese Feststellung schon in diesem Feststellungsverfahren gefordert werden, würde die Klägerin auch mit ihrem Anspruch auf Feststellung leerlaufen, weil dann gleich durch eine umfassende Beweisaufnahme der Schaden und eine mögliche Schadensminderung ermittelt werden könnte. 37 Der Klage ist danach mit den Nebenentscheidungen aus den §§ 91 und 709 ZPO stattzugeben. Trotz des Vorbehalts der Prüfung einer Schadensminderung im Betragsverfahren geht die Kammer von einem vollständigen Obsiegen der Klägerin aus, weil sich ihr Interesse zunächst lediglich darauf beschränkt, eine Feststellung der Schadensersatzpflicht des Beklagten dem Grunde nach zu erzielen. Dieses Ziel hat sie erreicht.