14 HKO 9/20 Kart

Die Verfügungsbeklagte hat es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung Ordnungshaft bis zu 2 Jahren, zu unterlassen, auf der Basis des Beschlusses der Stadtverordnetenversammlung in der Sitzung vom 23.09.2019 einen Vertrag über die Nutzung öffentlicher Verkehrswege für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, die zu einem Stromversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung im Gebiet der Verfügungsbeklagten gehören, mit der Stadtwerke Axxx GmbH abzuschließen. Die Verfügungsbeklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung ist begründet. Gemäß § 46 Abs. 1 Satz 1 EnWG haben die Gemeinden ihre öffentlichen Verkehrswege für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen zur unmittelbaren Versorgung von Letztverbrauchern im Gemeindegebiet diskriminierungsfreien durch Vertrag zur Verfügung zu stellen. Dies hat durch ein das Neutralitätsgebot beachtendes transparentes Auswahlverfahren zu erfolgen. Erkennbare Verstöße hiergegen haben die betroffenen Wettbewerber gemäß § 47 EnWG fristgerecht zu rügen. Diese Anforderungen hat die Verfügungsklägerin eingehalten. Die von ihr erhobenen Rügen sind auch - mit Ausnahme des Vorwurfes der Neutralitätsverletzung durch Beteiligung der Prozessvertreter der Verfügungsbeklagten im Auswahlverfahren sowie der nicht ausreichenden Trennung der Verfügungsbeklagten von der Stadtwerke Axxx GmbH - begründet. 1. Beteiligung der Prozessvertreter der Beklagten dem Auswahlverfahren Die Rüge ist unberechtigt. Die Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Mitwirkungsverbot von Personen an dem Auswahlverfahren bzw. der Auswahlentscheidung besteht und welche Folgen dies gegebenenfalls hat, ist höchstrichterlich geklärt (vgl. BGH, Urteil v. 28.01.2020, Az.: EnZR 99/18). Die Gemeinden sind gemäß § 46 Abs. 6 EnWG nicht gehindert, sich mit einem eigenen Unternehmen, einem Eigenbetrieb oder einer Gesellschaft, deren mittelbare oder unmittelbare Alleingesellschafterin sie ist, am Wettbewerb zu beteiligen und auf dieser Grundlage gegebenenfalls den Netzbetrieb selbst zu übernehmen. Dem durch die dadurch bedingte gleichzeitige Stellung als Vergabestelle und Bieter bestehende Interessenkonflikt ist zum einen organisatorisch durch eine Trennung Rechnung zu tragen, indem die Gemeinde die Vergabestelle einen personell und organisatorisch vollständig vom Eigenbetrieb oder der Eigengesellschaft getrennten Einheit der Gemeindeverwaltung zuweist. Insoweit besteht ein Mitwirkungsverbot für solche Personen, die bei einem Bewerber, also dem Eigenbetrieb oder Eigengesellschaft gegen Entgelt beschäftigt sind oder die bei ihm als Mitglied eines Organs tätig sind. Dies folgt aus dem aufgrund des § 19 GWB hergeleiteten Diskriminierungsverbot, das sicherstellen soll, dass gegenüber allen Bewerbern die gebotene Neutralität gewahrt wird und zudem eine diskriminierungsfreie Vergabeentscheidung gewährleistet ist. Zum anderen wird die Beteiligung von Gemeindevertretern bei der endgültigen Beschlussfassung über die Auswahl des Bewerbers von den Kommunalgesetzen geregelt und führt bei Verstößen hiergegen nur unter weiteren Voraussetzungen zu einer Fehlerhaftigkeit der Vergabeentscheidung. Wird - wie in diesem Fall - die Aufgaben der Vergabestelle bis zur Auswahlentscheidung durch die Stadtverordnetenversammlung auf eine Rechtsanwaltskanzlei übertragen, so gelten die oben genannten Anforderungen an eine organisatorische und personelle Trennung in gleicher Weise. Es muss gewährleistet sein, dass die Rechtsanwaltskanzlei nicht gleichzeitig für den Eigenbetrieb oder die Eigengesellschaft der Gemeinde tätig ist bzw. - falls dies der Fall sein sollte - durch eine Mandatsbeschränkung und einen organisatorische und personelle Trennung eine gleichzeitige Tätigkeit ihrer Mitarbeiter für die Vergabestelle und dem Eigenbetrieb bzw. der Eigengesellschaft ausgeschlossen ist. Diesen Vorgaben hat die Verfügungsbeklagte bzw. haben ihre Prozessvertreter entsprochen. Der Umstand, dass sie als XXX Recht zu einer übergeordneten Gruppe gehört, rechtfertigt nicht den Schluss, dass sie mit der ebenfalls zu dieser Gruppe gehörenden XXX Treuhand GmbH in dem Auswahlverfahren zusammenarbeitet bzw. zugleich selbst auch beratend für die Stadtwerke Axxx GmbH tätig ist. Bei den Prozessvertretern der Verfügungsbeklagten und der XXX Treuhand GmbH handelt es sich um organisatorisch, personell und rechtlich selbständige Einheiten, die zudem unterschiedliche Geschäftszwecke haben, sodass eine gegenseitige Beeinflussung der Entscheidungen oder ein sonstiger unzulässiger Informationsfluss bezüglich des Auswahlverfahrens weder ersichtlich noch von der Verfügungsklägerin dargelegt worden ist. Eine von der Verfügungsklägerin angenommene unzureichende Trennung zwischen der Verfügungsbeklagten und der Stadtwerke Axxx GmbH kann darüber hinaus nur in einem Verstoß gegen kommunale Mitwirkungsbefugnisse bei der Stadtverordnetenversammlung oder vorangegangener Ausschusssitzungen liegen und hat nur dann Auswirkungen auf die Rechtmäßigkeit des Verfahrens, wenn dadurch die Auswahlentscheidung tatsächlich im Ergebnis beeinflusst worden ist (vgl. BGH a. a. O.). Das ist weder ersichtlich noch hat die Verfügungsklägerin dazu etwas Substantiiertes vorgetragen. 2. Fehlende Eignungsprüfung Die Rüge ist berechtigt. Die Gemeinde muss in dem Auswahlverfahren auch die Eignung der Bewerber prüfen, das Netz ordnungsgemäß zu betreiben. Eine Eignungsprüfung ist in § 46 EnWG zwar nicht ausdrücklich geregelt, ergibt sich aber aus dem Sinn und Zweck des Konzessionsverfahrens. Die Gemeinde soll den besten Netzbetreiber für die nächste Konzessionsperiode aussuchen. Dieser ist nach § 11 EnWG verpflichtet, ein sicheres, zuverlässiges und leistungsfähiges Energieversorgungsnetz diskriminierungfrei zu betreiben, zu warten und bedarfsgerecht zu optimieren, zu verstärken und auszubauen. Bei einem nicht fachkundigen oder nicht leistungsfähigen Anbieter wäre von vornherein klar, dass er diese Verpflichtung nicht erfüllen würde. Daher ist nach § 4 EnWG, wonach die Durchführung des Netzbetriebes der Genehmigung der Aufsichtsbehörde bedarf und diese den Netzbetrieb untersagen kann, wenn der Antragsteller nicht die Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit besitzt, um den Netzbetrieb entsprechend den Vorschriften des EnWG auf Dauer zu gewährleisten. Einem Bewerber, der den Netzbetrieb wegen Nichterfüllung der Voraussetzungen von § 4 EnWG nicht aufnehmen kann, darf die Konzession damit nicht erteilt werden. Deshalb ist die Eignungsprüfung in einem separaten, der Mitteilung der Auswahlkriterien vorgelagerten Verfahrensschritt durchzuführen. Ist ein Bewerber nicht fachkundig und/oder nicht leistungsfähig oder aus rechtlichen Gründen gehindert, die vertraglichen Verpflichtungen zu erfüllen, ist er als ungeeignet von dem weiteren Verfahren auszuschließen. (so zutreffend Wegner in Berliner Kommentar zum Energierecht, 4. Aufl., § 46 Rn. Rn. 132 - 135; siehe auch OLG Düsseldorf, Beschluss v. 17.04.2014, Az.: VI-2 kart 2/13 (V); Landgericht Berlin Urteil v. 09.12.2014, Az.: 16 O 224/14 Kart) Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass zum Nachweis der Eignung zum Betrieb des Versorgungsnetzes eine von dem Bewerber im Konzessionsverfahren vorzulegende ihm bereits erteilte Genehmigung nach § 4 EnWG ausreicht. Um insbesondere eine Diskriminierung von Bewerbern, die erstmals auf diesem Markt tätig werden, zu vermeiden, es ist daneben auch zulässig, dass diese ihre personelle, technische und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit sowie die Zuverlässigkeit für den Betrieb des Netzes darlegen. Dazu muss ein fundiertes, plausibles und schlüssiges Konzept vorgelegt werden. Dieses muss so konkret sein, dass es unmittelbar realisierbar ist und diesbezüglich keine offenen Fragen oder noch zu klärende Bedingungen enthalten sind. Es darf sich nicht auf Absichtserklärungen und Zielvorgaben beschränken. Es muss uneingeschränkt belastbar, plausibel und in sich stimmig sein. Dazu gehört auch, dass ein gesichertes Finanzierungskonzept für die notwendigen Investitionen in das Netz, aber auch für den Kaufpreis vorgelegt wird. (vgl. Wegner, a. a. O.; OLG Düsseldorf a. a. O.; LG Berlin a. a. O.) § 4 Abs. 2 Satz 1 EnWG verlangt lediglich, dass der Antragsteller den funktionsgerechten Netzbetrieb gewährleisten muss. Damit wird zum Ausdruck gebracht, dass sich der Antragsteller bei der Erfüllung seiner Netzbetreiberpflichten anderer Unternehmen bedienen kann, dass er aber die Verantwortung für einen den normativen Vorgaben entsprechende Netzbetrieb zu tragen hat. Dies setzt die Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit der eingeschalteten Unternehmen sowie eine – gegebenenfalls vertraglich ausgestaltete und abgesicherte – Überwachungs- und Kontrollbefugnis im Verhältnis zu dem eingeschalteten Drittunternehmen und schließlich die personellen und sonstigen Ressourcen des Antragstellers für eine effektive Wahrnehmung dieser Überwachung und Kontrollbefugnis voraus. Alle drei Voraussetzungen sind Gegenstand des Genehmigungsverfahrens, soweit der Antragsteller seine Netzbetreiberpflichten nicht mit eigenen personellen und technischen Mitteln zu erfüllen beabsichtigt. (vgl. Hermes in Britz/Hellermann/Hermes, Energiewirtschaftsgesetz, 3. Aufl. § Rn. 22) Durch die Formulierung auf Dauer wird in § 4 Abs. 2 Satz 1 EnWG zum Ausdruck gebracht, dass die Beurteilung der Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit eine Zukunftsprognose erforderlich macht. Dabei richtet sich der Prognosezeitraum nach den berechtigten Erwartungen derjenigen (Netzanschluss- und zugangsberechtigten), die auf die Funktionsfähigkeit des jeweiligen Netzes vertrauen dürfen. (vgl. Hermes a. a. O Rn. 21) Soweit der Bewerber diese Voraussetzungen nicht mit der Vorlage einer Genehmigung nach § 4 EnWG nachweist, hat die Gemeinde also zu prüfen, ob das vorgelegte Konzept des Bewerbers diese Voraussetzungen erfüllt und ihm die Genehmigung zum Betrieb des Netzes im Falle einer für ihn positiven Auswahlentscheidung erteilt werden wird. Dies gilt nach Auffassung der Kammer auch im Hinblick darauf, dass Eignungskriterien (wie z. B Finanz-, Sach- und Personalausstattung sowie Erfahrung als Netzbetreiber) nach der Rechtsprechung des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts (vgl. OLG Schleswig, Urteil v. 25.06.2028, Az.: 16 U 3/18 kart) nicht in den Gewichtungskatalog aufzunehmen sind. Es handele sich dabei um „gleichsam mitlaufende Beurteilungskriterien für die Gewähr der Zielerreichung bei den jeweiligen einzeln abgefragten Leistungen/Zielen“. Es besteht die Gefahr, dass diese Kriterien bei der Auswahl des Bewerbers nur eine untergeordnete Rolle spielen, wenn sich nicht vor der Angebotsauswertung gesondert geprüft werden. Da diese Prüfung eine erhebliche Auswirkung auf die Gewährleistung der Versorgungssicherheit, bei der es sich nach allgemeiner Auffassung neben der Sicherheit des Betriebs der Anlagen um ein besonders gewichtiges Teilziel des § 1 EnWG handelt, kann diese Prüfung nicht mit den Erwägungenen des Senats, wonach diese „Aspekte weniger praktische Bedeutung haben, weil sich kaum „bloße Phantasiebewerber“ ... an dem Vergabeverfahren beteiligen werden (vgl. OLG Schleswig a. a. O.) unterbleiben. Die Stadtwerke Nxxx GmbH ist nicht Inhaberin einer Genehmigung nach § 4 EnWG für den Betrieb eines Stromnetzes. Ob die Verfügungsbeklagte die Prüfung der Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit der Stadtwerke Nxxx GmbH für den Betrieb des Stromnetzes nach den oben genannten Vorgaben durchgeführt hat, lässt sich nicht feststellen. Dafür fehlt es bereits an einer dokumentierten Prüfung in den Unterlagen des Auswahlverfahrens. Die Verfügungsbeklagte ist der Meinung, dass eine solche Dokumentation auch nicht erforderlich sei. Vielmehr ergebe sich die Eignungsprüfung aus dem Umstand, dass die Stadtwerke Nxxx GmbH zur Abgabe eines verbindlichen Angebotes aufgefordert worden sei. Wenn die Eignung nicht vorgelegen hätte, hätte die Verfügungsbeklagte dies separat festgestellt, dokumentiert und dem/den betroffenen Wettbewerber(n) mitgeteilt. Diese Meinung widerspricht schon den Anforderungen des in dem Auswahlverfahren einzuhaltenden Transparenzgebotes. Das bloße Zulassen der Beteiligung an dem weiteren Verfahren, lässt auch nicht den Schluss auf eine tatsächliche Prüfung der genannten Voraussetzungen für die Annahme einer Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit der Stadtwerke Nxxx GmbH zu. Es ist im Gegenteil zu besorgen, dass die Verfügungsbeklagte keine ordnungsgemäße Eignungsprüfung vorgenommen hat. Denn mit Schriftsatz vom 03.06.2020 verweist sie auf Seite 11 auf den 6. Verfahrensbrief vom 12.10.2018 in dem es heißt: „Bei Bietern, die bislang keine § 4 EnWG-Genehmigung nachweisen können, wird die Stadt Ahrensburg prüfen, ob offensichtliche Gründe für eine fehlende Genehmigungsfähigkeit nach § 4 EnWG vorliegen.“ Danach wurde lediglich nach offensichtlichen Versagungsgründen gesucht, was gegen eine vollständige Prüfung der Voraussetzungen für eine Genehmigungsfähigkeit spricht. Fraglich ist insbesondere die Prüfung der Einschaltung der Stadtwerke Nxxx GmbH. Zwar hat die Verfügungsbeklagte vorgetragen, dass die Stadtwerke Axxx GmbH die Stadtwerke Nxxx GmbH in einem Vergabeverfahren ausgewählt und die Stadtwerke Nxxx GmbH danach den Auftrag der Betriebsführung erhalten habe. Vorgelegt wird jedoch als Anlage zu ihrem Angebot (Anlage AST 21) lediglich ein Betriebsführungsvertrag, der nicht unterschrieben ist. Es bleibt danach offen, ob der Vertrag tatsächlich geschlossen und somit die Übernahme der Betriebsführung durch die Stadtwerke Nxxx GmbH gewährleistet ist. In § 5 des Vertragstextes ist zwar eine Weisungsbefugnis der Stadtwerke Nxxx GmbH gegenüber der Stadtwerke Nxxx GmbH vorgesehen. Ob diese Weisungsbefugnis umgesetzt werden kann, ist jedoch ungeprüft, weil nicht dargelegt ist, ob die Stadtwerke Nxxx GmbH tatsächlich über entsprechendes Personal für die Überwachung hat. Des Weiteren ist bedenklich, dass in § 17 eine wegen Schwärzungen nicht feststellbare, jedoch die Konzesssionsdauer unterschreitende, Laufzeit des Betriebsführungsvertrages vorgesehen ist. Es bedarf hier keiner Entscheidung, ob ein Betriebsführungsvertrag in jeden Fall die gleiche Laufzeit wie die Konzession aufweisen muss. Jedenfalls muss sie aber, um dem Merkmal „auf Dauer“ gerecht zu werden, zunächst für eine erste Periode den Betrieb gewährleisten und es muss zusätzlich nachvollziehbar dargelegt sein, wie die Stadtwerke Axxx GmbH im Falle einer einseitigen Beendigung des Vertrages durch die Stadtwerke Nxxx GmbH beabsichtigen, den Betrieb des Netzes in der dann verbleibenden Konzessionsdauer fortzusetzen. Kurze Laufzeiten des Betriebsführungsvertrages können zudem die Kontrolle und Weisungsbefugnis leerlaufen lassen, weil sich der Vertragspartner durch Kündigung und gegebenenfalls Neuverhandlung entsprechende Konditionen in seinem Sinn ausbedingen kann, wenn dem Auftraggeber keine alternativen Vertragspartner oder die Möglichkeit des Eigenbetriebs des Netzes zur Verfügung stehen sollten. Erwägungen der Verfügungsbeklagten hierzu fehlen. Zu Unrecht hat die Verfügungsbeklagte auch die Vertragsdauer in den zur Verfügung gestellten Unterlagen geschwärzt. Offensichtlich handelt sich dabei nicht um Geschäftsgeheimnisse der Stadtwerke Nxxx GmbH oder der Stadtwerke Nxxx GmbH. Der Hinweis der Verfügungsbeklagten (Schriftsatz vom 09.04.2020, S. 19, Bl. 125 d. A.), wonach die tatsächliche Dauer der Kooperation zwischen der Stadtwerke Axxx GmbH und der Stadtwerke Nxxx GmbH unerheblich sei, weil ihr Sonderkündigungsrechte bei Vertragspflichtverletzungen sowie nach Ablauf von 10 und 15 Jahren zustehen würden, wovon sie im Falle eines Verlustes der Eignung infolge der Beendigung der Kooperation Gebrauch machen würde, ist nicht geeignet, die Bedenken der Kammer gegen die ordnungsgemäße Prüfung der Eignung entfallen zu lassen. Sonderkündigungsrechte sind lediglich Mittel, um auf unvorhergesehene negative Vertragsentwicklungen reagieren zu können. Sie rechtfertigen es nicht, von vornherein auf durchzuführende Prüfungen der potentiellen Vertragspartner zu verzichten. Eine Prüfung der Eignung der Bewerber ist schließlich auch eine Frage der Gleichbehandlung. Denn es stellt eine Benachteiligung der geeigneten Mitbewerber dar, wenn ihre Angebote im Wettbewerb mit möglicherweise gut präsentierten Angeboten von bis dahin unerkannt gebliebenen ungeeigneten Bewerbern stehen, die – falls Ihnen dann auch noch der Zuschlag erteilt werden würde – nach Beendigung des Auswahlverfahrens gar nicht als Vertragspartner zur Verfügung stehen oder die dann geschlossenen Verträge kurzfristig im Wege eines Sonderkündigungsrechts wieder aufgehoben werden müssten. Zwar mag eine Benachteiligung der Bewerber aus kartellrechtlichen Gründen nur im Fall einer tatsächlich fehlenden Eignung anzunehmen sein, sodass eine Dokumentation und damit Herstellung der Transparenz noch bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nachgeholt werden könnte. Hierzu hat die Verfügungsbeklagte jedoch nicht substantiiert vorgetragen. 3. Bietergespräche Die Rüge ist begründet. Die Kammer hat in der Verfügung vom 21.04.2020 auf folgende Bewertung der Sach- und Rechtslage hingewiesen: „Die Verfügungsbeklagte weist zutreffend mit dem der Einscheidung des OLG Stuttgart vom 06.06.2019, AZ: 2 U 218/18 daraufhin, dass ein Verhandlungsverfahren - ohnehin unstreitig - zulässig ist und ein Forum gewährt, bei Zweifeln an der Plausibilität des vorgestellten Konzepts Nachbesserungen vornehmen zu können. Daraus ergibt sich aber bereits seine Begrenzung. Es geht um die Überprüfung der Plausibilität, ggbf. um die Ausräumung von Verständnisfehlern oder tatsächlichen Fehlern bzw. Unvollständigkeiten, die dem jeweils zu erörternden Angebot immanent sind. So dürfte es zulässig und auch geboten sein, die SWA darauf hinzuweisen, weitere Angaben hinsichtlich der SADI-Werte im verbindlichen Angebot nachzureichen und in einem Sanierungskonzept darzulegen, wie diese Werte erreicht werden sowie die genaue Zahl der Investitionen darzulegen. Unzulässig ist es aber, auch nur indirekte Angaben zu machen, aus denen der Bewerber die Stellung seines Angebotes bzw. Teile seines Angebotes im Vergleich zu den Angeboten der Mitbewerber erkennen kann. Dies verstößt gegen den strikt einzuhaltenden Grundsatz des Geheimwettbewerbs (s.o. Ziff. I. 2. b.). Es ist zu vermeiden, dass einem Bewerber Informationen über die Konkurrenzangebote gegeben werden, so dass dieser sein Angebot entsprechend nachbessern kann. Das ist hier - wenngleich unbeabsichtigt - geschehen, indem darauf hingewiesen wird, dass die Erstsicherung außerhalb der Geschäftszeiten relativ lang sei, wenn nachgefragt wird, ob die Durchführung von Hausanschlüssen unter besonderen Umständen auch innerhalb eines Tages möglich sei und wenn angemerkt wird, dass zu § 3 Abs. 9 besser auf eine Formulierung abgestellt werde die keine Einschränkungen enthalte. Aus diesen Formulierungen kann der Bewerber entnehmen, dass die Konkurrenzangebote in diesen Punkten besser sind. Die Verfügungsbeklagte kann dies nicht damit rechtfertigen, dass jedem Bewerber die Möglichkeit gegeben werden solle, die höchste Punktzahl zu erreichen bzw. dass Abweichungen von üblichen Angeboten bestünden. Sie hat keinem Bewerber dabei zu helfen, im Vergleich zu den anderen die Höchstpunktzahl zu erreichen. Auch bei einer Abweichung vom Üblichen erkennt der Bewerber seine schlechtere Stellung im Verhältnis zu den Mitbewerbern. Mindestanforderungen kann und hat die auswählende Gemeinde für alle Bewerber gleichermaßen erkennbar in dem Anforderungskatalog oder in den dazu veröffentlichten Erläuterungen darzulegen. Unerheblich ist auch der Hinweis der Verfügungsbeklagten, dass allen Bewerbern derartige Hinweise erteilt werden würden. Die führt nicht zu einer Gleichbehandlung, weil nicht objektiv feststellbar ist, dass alle Bewerber im Ergebnis gleichermaßen von den jeweils erteilten Hinweisen profitiert haben.“ Daran hält die Kammer fest. Der Verweis der Verfügungsbeklagten auf das Vergabeverfahren und dort insbesondere auf das sogenannte Verhandlungsverfahren, dass insbesondere in der Sektorenvergabeverordnung und in der Konzessionsvergabeverordnung zugelassen sei, vermag nicht zu überzeugen. Nach allgemeiner Auffassung findet das Vergabeverfahren auf die Vergabe von Wegenutzungsverträgen nach § 46 EnWG keine Anwendung (vgl. Huber in Kment, Energiewirtschaftsgesetz, 2. Aufl., § 46 Rn. 63 ff). Deshalb können die Verfahrensarten des Vergaberechts nicht ohne weiteres auf das Auswahlverfahren nach § 46 EnWG übertragen werden. Des Weiteren ist auch im Vergabeverfahren das Verhandlungsverfahren nur subsidiär zulässig, wenn es gesetzlich zugelassen ist (§§ 119 Abs. 2 GWB, 14. Abs. 3 VgV, Pünder in Vergaberecht, 3 Aufl., § 119 GWB, Rn. 32). Dies hat seinen Grund in der geringeren Gewährleistung der Transparenz und Gleichbehandlung gerade bei Durchführung der Verhandlungsgespräche (Fett in Münchener Kommentar, Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht, 2. Aufl., Rn. 8, 11). Deshalb ist auch im Vergabeverfahren besonderes Augenmerk darauf zu legen, dass bei den Verhandlungen der Grundsatz der Gleichbehandlung gewahrt wird, also insbesondere Bewerber nicht durch Informationen einseitig begünstigt werden, das etwaige Änderungen der Leistungsbeschreibung allen Bewerbern mitgeteilt wird, dass der Geheimwettbewerb eingehalten und vertrauliche Informationen nur mit Zustimmung des Berechtigten weitergegeben werden (vgl.Pünder in Pünder/Schellberg, a. a. O., § 17 VgV Rn. 32, 33). Auch nach diesen Maßstäben sind die gerügten Hinweise bzw. Fragen unzulässig. Es ist auch unzutreffend, dass die Bietergespräche dazu dienen, erst sachgerechte Angebote gemeinsam zu entwickeln. Die Gemeinden sind verpflichtet, ihre Vorstellung hierzu gegliedert vornehmlich nach den Zielvorgaben des § 1 EnWG, gegebenenfalls untergliedert in Unter- sowie Unter-Unter- Kriterien, in dem am Beginn des Verfahrens auszugebenden Gewichtungskatalogs nebst Erläuterungen darzulegen. Eine spätere Veränderung ist in den Einzelgesprächen unzulässig, sondern nur allgemein durch einen an alle Bewerber gerichteten geänderten Gewichtungskatalogs. Der Verfahrensvertreter der Verfügungsbeklagten hat in der mündlichen Planung darauf hingewiesen, dass es im Rahmen der Erörterung des indikativen Angebotes in dem Bietergespräch der Gemeinde auch möglich sein müsse, Vertragsangebote eines Bewerbers zurückzuweisen, soweit sie für die Gemeinde nicht von Interesse sei. In der Tat ist eine solche Situation möglich, weil die Ausschreibung insoweit offen ist und ein Bewerber im Rahmen des gewünschten Ideenwettbewerbs auch Angebote machen kann, die insbesondere in den Erläuterungen der Gemeinde zu dem Gewichtungskatalog nicht enthalten sind. Es bestehen in diesem Fall naturgemäß keine Bedenken dagegen, dass eine Gemeinde hierauf im Bietergespräch darauf hinweist und deutlich macht, diese Leistungen nicht entgegenzunehmen. Das unproblematisch, weil solche Hinweise keinen Bezug zu den Konkurrenzangeboten sowie zu den allen Bewerbern mit dem Gewichtungskatalog und den dazu ergangenen Erläuterungen mitgeteilten Anforderungsprofil der Gemeinde haben. 4. Auswahlentscheidung Die Rügen sind begründet. Nach allgemeiner Auffassung ist die Auswahlentscheidung daraufhin zu überprüfen, ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten worden ist, von keinem unzutreffenden oder unvollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen worden ist, keine sachwidrigen Erwägungen in die Entscheidung eingeflossen sind und sich die Wertungsentscheidung im Rahmen der Gesetze und der allgemeingültigen Beurteilungsmaßstäbe hält. Dabei ist weder ein vollständige gerichtliche Nachprüfung erforderlich noch ist es Aufgabe des Gerichts, sich an die Stelle der Vergabestellle zu setzen. (vgl. OLG Schleswig, Urteil v. 27.01.2020, Az: 16 U 11519 Kart) Der Grundsatz der Transparenz verlangt, dass die Entscheidung der Gemeinde nachvollziehbar ist, weil anderenfalls die geforderte gerichtliche Kontrolle der Einhaltung der oben genannten Vorgaben bei der Entscheidung nicht durchführbar ist (vgl. Huber in Kment, Energiewirtschaftsgesetz, 2. Aufl. § 46 Rn. 91). Deswegen hat die Gemeinde die Angebote auszuwerten und zu den im Gewichtungskatalog dargelegten Zielvorgaben in Relation zu setzen. Es ist mitzuteilen, weshalb das jeweilige Angebot den Zielvorgaben entspricht, zum Teil entspricht oder nicht entspricht. Dabei ist auf Grund der relativen Bewertungsmethode ein Vergleich mit den Konkurrenzangeboten vorzunehmen und unter Berücksichtigung des den Kern einer Willkürkontrolle ausmachenden Gleichheitssatzes darzulegen, inwieweit die Angebote die Zielvorgaben der Gemeinde erreichen, ob und wo ihre Unterschiede liegen und entsprechend dem von der Gemeinde darzulegenden Grad der Abweichung eine adäquate Punktevergabe vorzunehmen und entsprechend zu erläutern. Der Auswertungsvermerk (Anl. AG 4 Bl. 197 d. A.), der der Auswahlentscheidung der Verfügungsbeklagten zu Grunde lag, erfüllt diese Anforderungen nicht. Er besteht abgesehen von der Nennung der Überschrift des jeweiligen zu prüfenden Unterkriteriums aus zwei Teilen. In einem ersten Teil werden die Angebote zu dem Kriterium auszugsweise dargestellt. Das ist noch zulässig, weil die Gemeinden die Angebote schwerpunkmäßig auswerten dürfen und nicht die vollständigen Angebote mit aus Sicht der Gemeinde überflüssigen Gesichtspunkten in den Auswahlvermerk einfließen lassen müssen. Die Angebote werden von der Antragsgegnerin in diesem Teil jedoch nur zusammenhangslos gegenübergestellt, ohne darzulegen, welche Aspekte inwiefern für die Erreichung ihrer Zielvorgaben bedeutsam sind. Die Bewertung der Angebote soll dann in einem zweiten Teil erfolgen. Dieser besteht jedoch in der Regel nur aus allgemeinen Aussagen, in denen allenfalls einige Aspekte der Angebote aufgeführt werden, ohne dass ersichtlich wird, welche Angebotsteile die Verfügungsbeklagte veranlasst hat, zu ihrer Punktevergabe zu kommen. Letztlich wird hier - mehr oder weniger verbal umschrieben - nur das Ergebnis mitgeteilt. Weshalb aber die Verfügungsbeklagte jeweils zu den Bewertungen gekommen ist, ist daraus nicht ableitbar. Der Verfügungsbeklagtenvertreter hat hierzu in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, dass dies Folge des Beurteilungsspielraums der Verfügungsbeklagten sei und daher vom Gericht hinzunehmen sei. Das ist jedoch unzutreffend. Denn der den Gemeinden zustehende Beurteilungspielraum berechtigt sie lediglich, im Rahmen der oben genannten Grenzen eine dann zu akzeptierende Bewertung vorzunehmen, die jedoch lückenlos zu dokumentieren ist, sodass der Wertungsvorgang vollständig nachvollzogen und vom Gericht unter die rechtlichen Vorgaben subsumiert werden kann (vgl. OLG Schleswig a. a. O. S. 16). Der Auswertungsvermerk entspricht daher schon systematisch und damit insgesamt nicht den Anforderungen einer nachvollziehbaren Auswahlentscheidung, so dass es für die Feststellung der Verletzung der Rechte der Verfügungsklägerin einer Erörterung der einzelnen von ihr gerügten Wertungen zu den Unterkriterien nicht bedarf. Der Prozessvortrag der Verfügungsbeklagten vermag die Auswertung auch nachträglich nicht zu rechtfertigen (vgl. OLG Schleswig a. a. O.). Damit ist die Auswahlentscheidung der Verfügungsbeklagten bereits wegen fehlender Transparenz rechtswidrig. Ob darüber hinaus noch weitere Anforderungen an eine Auswahlentscheidung hinsichtlich einer sog. Nachprüfungstiefe (vgl. OLG Schleswig a. a. O.) zu stellen sind, ist für diese Entscheidung unerheblich. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Die Verfügungsklägerin wendet sich gegen die Vergabe einer Konzession zum Betrieb des allgemeinen Stromversorgungsnetzes im Gebiet der Verfügungsbeklagten an eine Konkurrentin. Der Geschäftszweck der Verfügungsklägerin ist der Betrieb von Strom – und Gasnetzen in Schleswig-Holstein. Sie betreibt das Stromnetz der allgemeinen Versorgung im Gebiet der Verfügungsbeklagten. Der Betrieb von allgemeinen Energieversorgungsnetzen erfolgt aufgrund sogenannter Wegenutzungsverträge (Konzessionen), die die Gemeinden nach Durchführung eines Auswahlverfahrens mit dem Bewerber in der Regel für 20 Jahre abschließen, der das beste Angebot abgegeben hat. Aufgrund dieser zeitlichen Befristung ist der Vertrag zwischen der Verfügungsbeklagten und der Verfügungsklägerin ausgelaufen. Aufgrund der Bekanntmachung vom 17.12.2015 führt die Verfügungsbeklagten ein Auswahlverfahren über die neue Erteilung der Konzession unter Leitung ihrer Verfahrensbevollmächtigten durch, an dem sich neben der Verfügungsklägerin, die Stadtwerke Axxx GmbH beteiligen, die das Netz durch die Stadtwerke Nxxx GmbH betreiben wollen. Aufgrund eines Kriterienkatalogs wurden die Beteiligten zur Abgabe eines zunächst unverbindlichen, sogenannten indikativen Angebotes aufgefordert. Auf Basis dieser Angebote fanden gesonderte Bietergespräche zwischen der Verfügungsbeklagten und den Wettbewerbern statt. Daraufhin gaben die Wettbewerber die verbindlichen Angebote ab, die von der Verfügungsbeklagten mit einer sogenannten relativen Bewertungsmethode zu den einzelnen Kriterien miteinander verglichen und mit Punkten bewertet wurden. Auf Basis der Auswertung der verbindlichen Angebote durch ihre Verfahrensbevollmächtigten vom 05.09.2019 beschloss die Verfügungsbeklagte in der Stadtverordnetenversammlung vom 23.09.2019, den Konzessionsvertrag mit einer Laufzeit von 20 Jahren mit der Stadtwerke Axxx GmbH abzuschließen. Diese Verfügungsklägerin ist der Meinung, durch Entscheidung in ihren Rechten verletzt zu sein, weil das Verfahren nicht transparent und diskriminierungfrei durchgeführt worden sei. Sie hat es zunächst gerügt, dass ihr keine vollständige Akteneinsicht gewährt worden sei. Ihr seien nicht alle Unterlagen des durchgeführten Auswahlverfahrens vorgelegt worden und die vorgelegten Unterlagen seien zum Teil geschwärzt gewesen. Diese Rüge hat sich während des Gerichtsverfahrens erledigt, weil die Verfügungsbeklagte die fehlenden Unterlagen Verfügung gestellt hat und den Auswertungsvermerk der Verfahrensbevollmächtigten der Verfügungsbeklagten vom 05.09.2019 ohne Schwärzungen eingereicht haben. Die Verfügungsklägerin rügt einen Verstoß gegen das Neutralitätsgebot, weil erstens eine unzureichenden interne Trennung zwischen der Verfügungsklägerin und der Stadtwerke Axxx GmbH bestehe und zweitens die Verfahrensbevollmächtigten der Verfügungsbeklagten, die XXX Recht, Teil einer XXX Gruppe sei und die Stadtwerke Axxx GmbH durch die ebenfalls für dieser Gruppe gehörenden GPP Treuhand GmbH betreut werden würden, die ihren Jahresabschluss zum Geschäftsjahr 2018 geprüft habe. Des Weiteren habe die Verfügungsbeklagte in den Bietergesprächen Informationen über den Inhalt ihres Angebotes an die Stadtwerke Axxx GmbH weitergegeben, indem sie den Hinweis gegeben habe, dass die Erstsicherungszeiten aus dem indikativen Angebot relativ lang seien, und die Fragen gestellt habe, ob Zählerstanderfassungen sowie Anträge auf Hausanschlüsse im Internet möglich seien und ob unter bestimmten Umständen ein Anschluss innerhalb eines Tages möglich sei. Die Verfügungsklägerin bestreitet auch, dass die Verfügungsbeklagte die Eignung der Stadtwerke Axxx GmbH geprüft habe. Eine solche Prüfung hätte zu einer fehlenden Eignung führen müssen, weil die Stadtwerke Axxx GmbH selbst nicht in der Lage seien, das Netz zu betreiben, sondern dies durch Beauftragung der Stadtwerke Nxxx GmbH gewährleisten wolle. Ein unterschriebener Betriebsführungsvertrag liege jedoch nicht vor und sei auch nicht über die gesamte Dauer der Konzession vorgesehen. Die Stadtwerke Axxx GmbH verfügten auch nicht über ausreichend qualifiziertes Personal, um fachliche Weisungen zur technischen Betriebsführung erteilen zu können. Schließlich weise die Auswahlentscheidung zahlreiche (im einzelnen gerügte) Bewertungsfehler auf. Die Verfügungsklägerin beantragt, es der Verfügungsbeklagten bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung Ordnungshaft bis zu 2 Jahren, zu untersagen, auf der Basis des Beschlusses der Stadtverordnetenversammlung in der Sitzung vom 23.09.2019 einen Vertrag über die Nutzung öffentlicher Verkehrswege für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, die zu einem Stromversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung im Gebiet der Verfügungsbeklagten gehören, mit der Stadtwerke Axxx GmbH abzuschließen. Die Verfügungsbeklagte beantragt, den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen. Im Übrigen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.