4 T 84/13

Tenor Die Sache wird unter Aufhebung der Vorlageverfügung vom 10.04.2013 zur Durchführung des Abhilfeverfahrens an das Amtsgericht ……… zurückverwiesen. 1 Gründe: 2 I. 3 Das Amtsgericht hat – nach persönlicher Anhörung der Betroffenen und der Einholung eines mündlichen ärztlichen Zeugnisses der Ärztin Z. – mit Beschluss vom 04.04.2013 die geschlossene Unterbringung der Betroffenen einstweilen angeordnet. Im selben Beschluss wurde der Beteiligte zu 2.) zum Verfahrenspfleger der Betroffenen bestellt. Gegen den Beschluss vom 04.04.2013 richtet sich die Beschwerde der Betroffenen vom 09.04.2013. Der Unterbringungsbeschluss wurde dem Verfahrenspfleger erst zusammen mit der Beschwerdeschrift mit Verfügung vom 09.04.2013 übersandt. Nach einem Telefonat mit der zuständigen Ärztin verfügte das Amtsgericht am 10.04.2013: „U.m.A. LG Kleve zur Entscheidung über die Beschwerde Bl. 11 gegen den Beschluß Bl. 6“. 4 II. 5 Die formgerecht und rechtzeitig eingelegte Beschwerde der Betroffenen ist dem Amtsgericht gemäß § 69 Abs. 1 S. 2 FamFG analog zur Prüfung rückzuübersenden, ob es der Beschwerde der Betroffenen abhilft oder nicht. 6 Gemäß § 68 Abs. 1 S. 1 FamFG ist eine Entscheidung des Amtsgerichts über die Abhilfe oder Nichtabhilfe zwingend vorgeschrieben (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 24.01.2012, Az.: I-11 UF 102/11, Juris-Rn. 21). Fehlt es an einer solchen Entscheidung oder leidet die Nichtabhilfeentscheidung an schwerwiegenden Mängeln, so kann das Beschwerdegericht die Angelegenheit – ggf. unter Aufhebung der Vorlageanordnung – analog § 69 Abs. 1 S. 2 FamFG an das Amtsgericht zurückverweisen (OLG München, Beschluss vom 04.02.2010, Az.: 31 Wx 13/10 = BeckRS 2010, 03282; OLG München, Beschluss vom 18.02.2010, Az.: 34 Wx 9/10, Juris-Rn. 8; OLG Hamm FGPrax 2010, 266; OLG Schleswig, Beschluss vom 25.10.2010, Az.: 3 Wx 115/10 = BeckRS 2010, 30080). 7 Vorliegend fehlt es bereits an einer Entscheidung des Amtsgerichts über die Abhilfe. In der bloßen Übersendung an das Beschwerdegericht ist noch keine eigene Entscheidung des Ausgangsgerichts im Sinne von § 68 Abs. 1 S. 1 FamFG über eine Nichtabhilfe zu sehen. Eine ordnungsgemäße Nichtabhilfe erfolgt durch einen zu begründenden Beschluss, der den Beteiligten bekanntzugeben ist (OLG Hamm FGPrax 2010, 266; OLG München, Beschluss vom 04.02.2010, Az.: 31 Wx 13/10 = BeckRS 2010, 03282). Ein Beschluss ist vorliegend nicht ergangen. Es ist aber auch keine Verfügung getroffen worden, aus der eine eigene Ansicht des Amtsgerichts über die Berechtigung der Beschwerde ersichtlich wäre. Der Vermerk in der Verfügung vom 10.04.2013 (Bl. 15 GA) gibt nur wieder, dass der zuständige Arzt die Unterbringung für erforderlich hält. Eine eigene Wertung des Amtsgerichts – und sei es auch nur, dass die Ansicht des Arztes geteilt wird – ist der Verfügung nicht zu entnehmen. 8 Selbst wenn in der bloßen Vorlageverfügung eine Nichtabhilfeentscheidung zu sehen gewesen wäre, so wäre die Sache dennoch analog § 69 Abs. 1 S. 2 FamFG zur Durchführung des Abhilfeverfahrens an das Amtsgericht zurückzuverweisen, weil das Verfahren dann an wesentlichen Verfahrensmängeln gelitten hätte (vgl. Jürgens/Kretz, BetreuungsR, 4. Aufl. 2010, § 68 FamFG Rn. 3; OLG Hamm FGPrax 2010, 266; OLG München, Beschluss vom 18.02.2010, Az.: 34 Wx 9/10, Juris-Rn. 8). Zwar ist ein wesentlicher Mangel nicht bereits darin zu sehen, dass das Amtsgericht verfahrensfehlerhaft nicht durch Beschluss entschieden hat. Es fehlt aber an jeder Auseinandersetzung mit dem Beschwerdevorbringen, was einen wesentlichen Mangel begründet (vgl. OLG Hamm FGPrax 2010, 266). Insbesondere ist zu prüfen, ob die Betroffene in der Beschwerdeschrift (dort Seite 1 unten: „Ich bin freiwillig hier […]“) eine ausreichende und wirksame Freiwilligkeitserklärung abgegeben hat. Überdies leidet das Abhilfeverfahren aber auch deswegen an einem wesentlichen Mangel, weil dem Verfahrenspfleger weder im Ausgangsverfahren, noch im Rahmen des Abhilfeverfahrens hinreichende Gelegenheit gegeben worden ist, Stellung zu nehmen. Der Verfahrenspfleger hat erst mit Erhalt der mit Verfügung vom 09.04.2013 übersandten Unterlagen von dem Verfahren erfahren. Bereits am 10.04.2013 erfolgte die Übersendung an das Landgericht, ohne dass eine Stellungnahme des Verfahrenspflegers eingegangen wäre, oder diesem auch nur eine Stellungnahmefrist gesetzt worden wäre. Es ist aber zwingend geboten, den Verfahrenspfleger so rechtzeitig zu bestellen und am Verfahren zu beteiligen, dass dieser noch Einfluss auf das Verfahren nehmen kann (vgl. BGH NJW 2011, 2365, 2366). Ist dies nicht der Fall, wird das rechtliche Gehör des Betroffenen verletzt (vgl. BGH NJW 2012, 1582, 1584). 9 Für das weitere Verfahren weist die Kammer – ohne Rechtsbindungswirkung – auf das Folgende hin: 10 Dem Verfahrenspfleger ist Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Erfolgt bis zum Ergehen eines Nichtabhilfebeschlusses keine Anhörung des Verfahrenspflegers, ist die Anhörung des Verfahrenspflegers nicht mehr „unverzüglich“ im Sinne von § 332 S. 2 FamFG. In diesem Falle dürfte ein unheilbarer Verfahrensmangel vorliegen, weil das Beschwerdegericht dessen Anhörung erst recht nicht mehr unverzüglich nachholen könnte. 11 Der angefochtene Beschluss setzt entgegen § 323 Nr. 2 FamFG keinen Zeitpunkt fest, zu dem die Unterbringungsmaßnahme endet, sondern nur einen Zeitpunkt, zu dem die Unterbringung überprüft werden soll. Ein derartiger Beschluss ordnet gemäß § 329 Abs. 1 FamFG eine Unterbringung von einem Jahr an und ist fehlerhaft (MünchKomm/Schmidt-Recla, ZPO, 3. Aufl. 2010, § 323 FamFG Rn. 8 m.w.N.). 12 (Unterschriften)