6 S 122/13

Unwirksame Verweisung auf aufgehobene Betriebskosten-Anlage führt zur Rückforderung von Vorauszahlungen • Eine formularmäßige Verweisung in einem Mietvertrag auf eine aufgehobene Anlage der Zweiten Berechnungsverordnung ist unwirksam und lässt die Vereinbarung über die Umlage der Betriebskosten entfallen. • Bei fehlender wirksamer Vereinbarung über umlagefähige Betriebskosten sind geleistete Nebenkostenvorauszahlungen ohne Rechtsgrund und können als Bereicherungsanspruch zurückgefordert werden (§ 812 Abs. 1 BGB). • Eine die Umlagevorschrift ersetzende Umdeutung in eine pauschale Betriebskostenvergütung oder Bruttomiete ist bei vom Vermieter gestellten AGB unzulässig, weil sie den Mieter unverhältnismäßig benachteiligen kann. Die Kläger verlangten Mietzahlungen für Januar bis Juli 2012 in Höhe von insgesamt 4.209,58 Euro. Die Beklagten zahlten monatlich 1.300 Euro und leisteten seit 2009 laufend Nebenkostenvorauszahlungen von monatlich 100 Euro; sie machten Aufrechnung mit zurückzuzahlenden Nebenkosten. Im Mietvertrag war in § 4 auf "Anlage 3 zu § 27 Zweite Berechnungsverordnung in ihrer jeweils geltenden Fassung" verwiesen. Die Parteien erklärten sich für drei Monate in Höhe von 300 Euro wegen Nebenkostenvorauszahlungen für erledigt. Streitgegenstand war insbesondere die Wirksamkeit der Betriebskostenvereinbarung und die Konsequenzen für geleistete Vorauszahlungen. • Verweisung auf aufgehobene Anlage ist leer: § 27 Zweite Berechnungsverordnung enthält seit 01.01.2004 keine Anlage 3 mehr; der Verweis im Formularvertrag geht ins Leere und ist damit unwirksam. • Für die Umlage von Betriebskosten ist nach § 556 Abs. 1 BGB eine wirksame Vereinbarung erforderlich; bei Formularverträgen genügt regelmäßig der Verweis auf die BetrKV, nicht aber auf aufgehobene Vorschriften. • Konkludente Vertragsergänzung durch bloßes Verlangen von Abrechnungen oder Zahlung von Vorauszahlungen liegt nicht vor; es fehlt an einem schlüssigen Verhalten beider Parteien, das eine Vertragsänderung beweist. • Zur Frage, wie mit bereits geleisteten Vorauszahlungen zu verfahren ist, hat die Kammer entschieden, dass diese ohne Rechtsgrund geleistet wurden und dem Mieter ein Erstattungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Alt. 1 BGB zusteht; eine Umdeutung in Pauschale oder Bruttomiete ist bei vom Vermieter gestellten AGB unzulässig. • Mangels wirksamer Betriebskostenvereinbarung können Betriebskosten einschließlich Vorauszahlungen nicht verlangt werden; dies führt zur vollständigen Eliminierung der Nebenkostenansprüche in der Abrechnung und reduziert die geschuldete Miete entsprechend. • Die Beklagten haben ausreichend Nachweis über geleistete Vorauszahlungen (39 x 100 Euro = 3.900 Euro) erbracht, so dass ihre Aufrechnung gemäß §§ 387, 389 BGB wirksam ist und die Klageforderung in Höhe von 3.809,58 Euro erlöschte. • Die Revision wurde zugelassen, da die Frage der rechtlichen Folgen unwirksamer Betriebskostenvereinbarungen uneinheitlich entschieden wird. Die Berufung der Beklagten war erfolgreich; das Landgericht Kleve hat das erstinstanzliche Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen. Die Kläger konnten die vertraglich geltend gemachten Nebenkosten nicht durchsetzen, weil die formularmäßige Verweisung auf eine aufgehobene Anlage der Zweiten Berechnungsverordnung die Betriebskostenvereinbarung unwirksam machte. Die von den Beklagten geleisteten Nebenkostenvorauszahlungen sind ohne Rechtsgrund erfolgt; daher steht den Beklagten ein Erstattungs- bzw. Aufrechnungsanspruch nach § 812 Abs. 1 BGB zu, wodurch die geltend gemachte Forderung der Kläger erlosch. Die Kosten des Rechtsstreits hat das Gericht den Klägern auferlegt; die Revision wurde zugelassen.