81 O 140/07

A. I. Die Beklagten werden verurteilt, 1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu € 250.000,- (die Beklagten zu 2. und 3. zusätzlich: ersatzweise von Ordnungshaft von bis zu 6 Monaten oder von Ordnungshaft von bis zu 6 Monaten) zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr a) ohne Einwilligung der U. GmbH, L.-straße 15, 00000 K. hergestellte und/oder erstmals in den Verkehr gebrachte Reinigungstücher, die mit dem Schriftzug „A." gekennzeichnet sind, anzubieten, in den Verkehr zu bringen, zu importieren, zu exportieren, zu den genannten Zwecken zu besitzen, an den Lieferanten zurückzugeben und/oder herzustellen gemäß folgenden Abbildungen: „Bilddarstellung wurde entfernt“ „Bilddarstellung wurde entfernt“ b) ohne Einwilligung der U. GmbH, L.-straße 15, 52511 K. hergestellte und/oder erstmals in den Verkehr gebrachte Mikrofasertücher, mit der Bezeichnung „A." zu bewerben oder anzukündigen, wenn dies wie nachfolgend abgebildet geschieht: Bilddarstellung entfernt 2. als Gesamtschuldner an die Klägerin € 2.380,80 nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 10.Mai 2007 zu zahlen. 3. der Klägerin im Hinblick auf die in Ziffer 1. beschriebenen Verletzungshandlungen, die nach dem 09.09.2006 begangen wurden, Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen und zwar in folgendem Umfang unter Beifügung der entsprechenden Belegkopien, nämlich insbesondere Kopien der Auftragsbestätigungen und der Rechnungen der Lieferanten und der gewerblichen Abnehmer, Zeitungsanzeigen, Katalog- und Prospektwerbung, sowie Preislisten: - Namen und Anschriften von Lieferanten - Namen und Anschriften anderer Vorbesitzer - Mengen der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder be- stellten rechtswidrig gekennzeichneten Warenstücke - Einkaufsmengen, Einkaufszeiten, Einkaufspreise - Namen und Anschriften von gewerblichen Abnehmern - Namen und Anschriften von Angebotsempfängern - Zahl und Inhalt von Angeboten - Umsatz - Gewinn - Art und Umfang der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Kalendervierteljahren, Bundesländern und Werbeträgern 4. alle noch in ihrem Besitz befindlichen Exemplare der in Ziffer 1.1 abgebildeten Reinigungstücher, sowie sämtliche Werbematerialien der in Ziffer 1.2 abgebildeten Art zum Zwecke der Vernichtung an einen von der Gerichtsvollzieherverteilerstelle des Amtsgericht Groß Gerau zu benennenden und von der Klägerin zu beauftragenden Gerichtsvollzieher herauszugeben. 5. (nur Beklagte zu 2) und zu 3):) in die Löschung ihrer beim Deutschen Patent- und Markenamt unter der Nr. Nr. entfernt und Nr. Nr. entfernt eingetragenen Marken „A." bezüglich nachfolgend aufgeführter Waren einzuwilligen: Putztücher aus Gewebe und Gewirke mit Natur oder Kunstfasern aller Art, Schwämme, Bürsten, Geräte und Behälter für Küche und Haushalt, alle vorgenannten Waren soweit in Klasse 21 enthalten, Wasch- und Bleichmittel, Putz-, Polier-, Fettentfernungs- und Schleifmittel, Seifen, ätherische Öle. Il. Es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gösamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser aus Handlungen der Beklagten, wie sie unter Ziffer 1. beschrieben sind und die (Beklagte zu 2. und 3.) nach dem (Beklagte zu 2. und 3.) 09.09.2006 bzw. (Beklagte zu 1.) nach dem 01.03.2007 begangen wurden, bereits entstanden ist oder noch entstehen wird, soweit dieser Schaden nicht vom Tenor zu Nr.I.2. erfasst ist. Die weitergehende Klage wird abgewiesen. B. Die Beklagten tragen die Kosten des Rechtsstreits. Das Urteil ist zu A.I.1. — 4. und B. gegen Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar; diese beträgt für die Verurteilungen zu Nr.A.l.1. und 3. jeweils € 100.000,- und bezüglich der Verurteilung zu Nr.A.I.4 € 30.000,-. Sie beträgt hinsichtlich der Verurteilung zu Nr.A.l.2. und hinsichtlich der Kosten 120% desjenigen Betrages, dessentwegen vollstreckt wird. TATBESTAND: Die Klägerin und die Beklagte zu 1., deren Geschäftsführer die Beklagten zu 2. und 3. sind, sind Wettbewerber beim Vertrieb von Reinigungstüchern. Die Klägerin ist Lizenznehmerin der Herstellerfirma U. GmbH, die Inhaberin der Wortmarke T. H. A. mit Priorität zum 31.5.2006 für derartige Mikrofasertücher ist (Veröffentlichung der Markeneintragung am 25.8.2006) und solchermaßen gekennzeichnete Tücher über die Klägerin vertreibt. Die Klägerin behauptet, die Fa.U. sei bei den angesprochenen Verkehrskreisen unter T. H. bekannt, weil sie seit den 90er Jahren unter dieser Bezeichnung auftrete; aus diesem Grunde wirke die Kennzeichnung der Tücher mit T. H. A. als Benennung des Tuches mit „A.". Die Tücher würden in dieser Weise seit Anfang 2006 außerordentlich erfolgreich ganz überwiegend über Propagandisten und über TV-Shoppping vertrieben. Gegenstand des Streites ist der Umstand, dass die Beklagte zu 1. (im Folgenden kurz: die Beklagte) — nach Behauptung der Klägerin unter unmittelbarer Beteiligung auch der Beklagten zu 2. und 3. - Reinigungstücher vertreibt, die wie aus dem Tenor ersichtlich mit A. gekennzeichnet sind, jedoch nicht von der Fa.U. stammen; die Beklagten zu 2. und 3. sind Inhaber der beiden im Tenor näher bezeichneten Wortmarken A. mit Priorität zum 5.11.2007. Die Klägerin hält die Verwendung von A. für Reinigungstücher für eine Verletzung der Markenrechte der Fa.U., weil T. H. im Gesamtzeichen der Klagemarke in den Hintergrund trete und führt dies näher aus. Mit ihrer per Vorabfax am 25.4.2007 bei Gericht eingegangenen Klage nimmt sie die Beklagten auf Unterlassung der Verwendung der oben beschriebenen Benutzung der Kennzeichnung A. und auf Einwilligung in die Löschung der Marken A.; sie verlangt von ihnen Auskunft und Feststellung der Schadensersatzverpflichtung sowie Herausgabe der mit A. gekennzeichneten Tücher. Schließlich begehrt sie Zahlung der vorgerichtlichen Anwaltskosten in Höhe einer 1,3fachen Geschäftsgebühr nach einem Streitwert von € 200.000,- zuzüglich der Auslagenpauschale von € 20,- als Teil des von den Beklagten zu ersetzenden Schadens. Sie hat angekündigt zu beantragen wie aus der Klageschrift sowie aus dem Schriftsatz vom 30.10.2007 ersichtlich und hat dann tatsächlich beantragt, wie erkannt, jedoch Verzinsung der Zahlungsklage (Antrag zu II.) seit Eingang der Klage bei Gericht und Auskunft sowie Schadensersatzfeststellung seit dem 26.7.2006 (Tag der Markeneintragung). Die Beklagten halten die Umformulierungen für eine teilweise Klagerücknahme, in Bezug auf die sie Kostenantrag stellen und beantragen im Übrigen, die Klage abzuweisen. Sie bestreiten, dass die Fa.U. unter T. H. bekannt sei, und leugnen deshalb, dass der Verkehr im Rahmen der Klagemarke T. H. A. „A." als allein kennzeichnend ansieht. T. H. sei vielmehr eine Marke der Fa.U. wie in der u.a. auch für Mikrofasertücher eingetragenen Wortmarke ORIGINAL T. H., die auch intensiv genutzt werde und deshalb als Marke bekannt sei ebenso wie die Wortmarke T. * H.. Sie bestreiten die Aktivlegitimation der Klägerin und behaupten, dass es weitere Anbieter gebe, auch im Internet; darüber hinaus leugnet der Beklagte zu 3. seine Passivlegitimation, weil für die Zeit seit der Markeneintragung keine eigene, konkrete Vertriebshandlung dargetan sei. Nicht von der Fa.U. stammende Mikrofasertücher „A." werden — so machen sie geltend — bereits seit Ende 2005 vertrieben, zunächst von der Rechtsvorgängerin der Beklagten und dann seit ihrer Eintragung am 1.3.2007 von der Beklagten; die Beklagten nämlich hätten damals schon die Idee gehabt, Putztücher mit dem Zeichen A. zu versehen und die spätere Eintragung seitens der Klägerin sei in dieser Kenntnis erfolgt: wäre A. in Alleinstellung eingetragen worden, wäre dies als bösgläubige Eintragung zu bewerten gewesen. Eine Verwechslungsgefahr zwischen der Klagemarke und der angegriffenen Kennzeichnung A. leugnen sie, weil es schon an der erforderlichen Zeichenähnlichkeit fehle; hierzu und zu den Kennzeichnungsgewohnheiten im Bereich der Haushaltsreiniger führen sie näher aus. Insbesondere weisen sie darauf hin, dass T. H. im Rahmen des Gesamtzeichens eine erhöhte Kennzeichnungskraft habe und deshalb für den angesprochenen Verkehr als Herkunftshinweis diene; erst recht trete es im Rahmen des Gesamtzeichens nicht zurück, sondern sei zumindest gleichgewichtig. „A." alleine sei also nicht geeignet, eine zeichenrechtliche Verwechslungsgefahr zu begründen. Insgesamt — so meinen sie — scheitere jeglicher Anspruch der Klägerin daran, dass sie rechtsmissbräuchlich handele; dies führen sie näher aus. Beide Parteien haben sich übereinstimmend mit einer Entscheidung durch den Vorsitzenden einverstanden erklärt. Wegen der weiteren umfangreichen Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt verwiesen. ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE: Die Klage ist überwiegend begründet und im Übrigen unbegründet. Die Klägerin kann von den Beklagten Unterlassung, Zahlung, Auskunft, Herausgabe, Einwilligung in die Löschung und Schadensersatzfeststellung nach Maßgabe des Tenors verlangen, weil die Verwendung der Kennzeichnung A. durch die Beklagten die Markenrechte der Klägerin verletzt, §§ 4, 14 MarkenG. Zunächst einmal ist für die Entscheidung davon auszugehen, dass die Klägerin aktivlegitimiert ist zur Geltendmachung der streitgegenständlichen Ansprüche und zwar ganz unabhängig davon, ob sie die überwiegende Vertrei-berin der T. H. A. — Mikrofasertücher ist; dies ergibt sich jedenfalls aus der von ihr — zunächst als Fax - vorgelegten Abtretungserklärung der Markeninhaberin, denn die bloße Tatsache, dass das Original entgegen der Ankündigung nicht im Verhandlungstermin vorgelegt worden ist, ändert an der Tatsache der Abtretung nichts. Bedenken gegen das Vorgehen der Antragstellerin im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft haben die Beklagten zu Recht nicht vorgebracht. Ebenso sind alle drei Beklagte passivlegitimiert und zwar für sämtliche Ansprüche, denn auch in Bezug auf den Beklagten zu 3. hat die Klägerin eine persönliche Mitwirkung beim Vertrieb vorgetragen, ohne dass er dem substanziiert entgegen getreten ist: selbst wenn sich die für den Beklagten zu 3. dargelegte Tätigkeit nur auf die Zeit vor Eintragung der Klagemarke bezogen hätte würde der Vortrag genügen, denn der Beklagte zu 3. hat nicht einmal geltend gemacht, dass sich sein Betätigungsfeld verändert hat. Für die Entscheidung ist weiter davon auszugehen, dass die Beklagten A. nicht schon vor der Markenanmeldung seitens der Fa. U. für Mikrofaser-tücher benutzt haben u n d die Fa.U. die Anmeldung in Kenntnis dieser Benutzung vorgenommen hat, denn trotz ausdrücklicher Rüge seitens der Klägerin haben die Beklagten nicht in einlassungsfähiger Weise substanziiert, wo und ab wann genau sie A. verwendet haben und auf welche Weise die Fa. U. hiervon Kenntnis erlangt hat: erst auf der Grundlage eines solchen Vortrages hätte gegebenenfalls Beweis erhoben werden können, der angesichts des tatsächlichen Vortrages Ausforschung darstellt. Vor diesem Hintergrund ist die behauptete Vorbenutzung von A. rechtlich unerheblich und rechtfertigt insbesondere nicht den Vorwurf der Beklagten, die Markeneintragung sei ausschließlich zum Zwecke der Behinderung erfolgt. Ebenso unbegründet ist der grundsätzliche Missbrauchseinwand, denn das Bemühen, die eigene Marke zu schützen, gehört zum Recht des Markeninhabers und steht der Geltendmachung der streitgegenständlichen Ansprüche auch dann nicht entgegen, wenn einzelne der hierzu ergriffenen Maßnahmen unzulässig sein sollten. Hinsichtlich des Kerns des Streites — der Verwechslungsfähigkeit der Kennzeichnung A. mit der eingetragenen Marke T. H. A. — gilt Folgendes: Miteinander zu vergleichen sind die sich gegenüber stehenden Kennzeichnung in ihrer jeweiligen Gesamtheit, das heißt T. H. A. einerseits mit A. andererseits, jeweils für Mikrofasertücher zum Reinigen, denn erst in dieser umfassenden Sicht kann geklärt werden, welches Kennzeichen bzw. welcher Kennzeichenbestandteil individualisierend wirkt. Für ein Produkt zum Beispiel, welches der Pflege von Zierfischen dient, dürfte A. (jedenfalls weitgehend) rein beschreibend sein, sodass eine markenrechtliche Kollision aus-scheiden wird. Vorliegend geht es allerdings um die Benennung eines Reinigungstuches, für die A. nicht einmal ansatzweise eine Beschreibung darstellt und nur über die gedankliche Brücke „sauber wie ein Fisch im Wasser" kommt überhaupt eine Beziehung zum Produkt in Frage. Anders sieht das aus mit T. H., welches zwar — schon wegen der Kombination verschiedener Sprachen - keineswegs als rein beschreibend anzusehen ist, welches aber schon von der erkennbaren Bedeutung der fremdsprachigen Begriffe her ein sprechendes Zeichen darstellt: Reinigungsmittel / -werkzeuge als „reines Wasser". Für die Entscheidung kann nun offen bleiben, welcher der Argumentationen der Parteien zu folgen ist; der Annahme der Klägerin, T. H. werde als anderer Name des Herstellers verstanden, oder der Behauptung der Be- klagten, T. H. sei der auf Grund der intensiven Nutzung allein kennzeichnende Bestandteil der Gesamtmarke: in beiden Fällen ist es innerhalb der Klagemarke allein A., welches das solchermaßen bezeichnete Produkt individualisiert. Beide Argumentationen nämlich laufen darauf hinaus, dass der Verkehr T. H. einerseits und A. andererseits voneinander abspaltet und dem in Bezug auf das Produkt phantasievolle A. die „eigentliche" Namensfunktion zuweist; in genau dieser Weise dürfte auch das von der Klägerin vorgelegte Urteil der 31.ZK vom 31.5.2007 31 0 1007/06 —zu verstehen sein. Das Zeichen A. der Beklagten wird damit — wenn es für Mikrofasertücher verwendet wird — vom Verkehr als die natürliche Kurzform von T. H. A. verstanden und damit unmittelbar verwechselt mit dem Produkt der Klägerin. Wegen der Verletzung der Markenrechte der Klägerin schulden die Beklagten ihr Schadensersatz beginnend 14 Tage nach Bekanntmachung der Markeneintragung, denn innerhalb dieser Zeit hätten sie entlang den Ausführungen im Urteil des BGH vom 19.7.2007 - I ZR 93/04 — „F. S." von der besseren Berechtigung der Klägerin Kenntnis erlangen können, gerade wenn sie von der Branche her in so engem Kontakt stehen. Für die Schadensersatzfeststellung (und auch für die Klage auf Auskunft, die dazu dient, die Bezifferung des Schadensersatzes vorzubereiten und auf dieser Grundlage begründet ist) bedeutet dies, dass die Klage in Bezug auf die Beklagten zu 2. und 3. in geringfügigem Umfang zu weitgehend erhoben worden und deshalb teilweise abzuweisen ist; für die Zahlungsklage bedeutet dies, dass sie in vollem Umfang begründet ist, denn es handelt sich um Kosten, die der Klägerin entstanden sind, weil die Beklagten ihre — der Klägerin —Markenrechte jedenfalls fahrlässig verletzt haben. Der Höhe nach ist die Forderung nicht zu beanstanden, denn unstreitig sind die Anwälte der Klägerin tätig geworden, um das vorliegende Verfahren überflüssig zu machen, sodass dessen gesamter Wert erfasst ist; gegen den Ansatz der 1,3fachen Gebühr (ohne Mehrwertsteuer) sowie gegen die Auslagenpauschale erheben die Beklagten zu Recht keine Einwände; zu verzinsen ist der Betrag allerdings nicht schon mit Eingang der Klage bei Gericht, sondern erst mit deren Zustellung an die Beklagten. In Bezug auf die Beklagte zu 1., die erst seit dem 1.3.2007 existiert, sind Schadensersatz- und Auskunftsklage naturgemäß erst von diesem Tag an begründet und für die Zeit davor unbegründet. Die verlangte Herausgabe der Tücher zum Zwecken von deren Vernichtung ist nicht unverhältnismäßig, denn die Vernichtung stellt die „Regelmaßnahme" dar und einen besonders gelagerten Ausnahmefall (vgl. Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2.Auflage, § 18 MarkenG, Rdn.19) haben die Beklagten nicht dargetan; insbesondere haben sie nicht etwa geltend gemacht, die Entfernung der Einnäher nebst der dann erforderlichen Neukennzeichnung verursache auch unter Berücksichtigung der Arbeitskosten einen geringeren Aufwand als der Komplettverlust der Produkte. Aus den Darlegungen zur Unterlassungsklage folgt zwanglos, dass die Klagen auf Einwilligung in die Löschung der A. — Marken in der eingeschränkten Fassung begründet sind. Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92, 269, 709 ZPO. Die teilweise Einschränkung der Klageanträge stellt zwar — wie die Beklagten zu Recht meinen — eine Klagerücknahme dar; ebenso wie die teilweise Abweisungen der Anträge handelt es sich aber auch insgesamt gesehen um relativ geringe Zuvielforderungen, sodass eine Quotelung der Kosten unterbleibt. Streitwert: € 200.000,- (Aufteilung wie im Beschluss vom 13.11.2007).