1 S 13/09

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Amtsgerichts Köln vom 09.12.2008 (Az.: 219 C 409/08) wird zurückgewiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Revision wird zugelassen. Gründe: I. Die Beklagte war Mieterin des Klägers bezüglich einer Wohnung in der L-Gasse in Köln. Gemäß dem Mietvertrag vom 24.08.1995 (Bl. 3 d. A.) waren für Betriebskosten eine Pauschale von 40,00 DM (20,45 €) und für Heiz- und Warmwasserkosten Vorauszahlungen von 100,00 DM (51,13 €) zu zahlen. Der Kläger hat erstinstanzlich Nebenkosten für das Jahr 2005 gemäß Abrechnung vom 31.10.2006 (Bl. 4 ff.) in Höhe von 1.247,56 € begehrt. Hinsichtlich der Einzelheiten der Abrechnung wird auf diese Bezug genommen. Die Beklagte hat erstinstanzlich unter anderem beanstandet, dass die Abrechnung vom 31.10.2006 gegen die Vereinbarungen des Mietvertrages verstoße. Insbesondere enthalte sie auch eine Abrechnung über die Betriebskosten, obwohl gemäß Mietvertrag diesbezüglich nur eine Pauschale geschuldet sei. Zudem sei die Abrechnung auch nicht nachvollziehbar. Insbesondere sei nicht nachvollziehbar, wie die Vorauszahlungen für die Heiz-und Warmwasserkosten sowie für die die Betriebskosten aufgeschlüsselt seien. Der Kläger hat erstinstanzlich behauptet, dass auch in den zurückliegenden Jahren über die Betriebskosten abgerechnet worden sei, so dass auch bezüglich des Jahres 2005 derart zu verfahren sei. Selbst wenn man dies anders sähe, bestünde zumindest ein Anspruch auf Heiz- und Warmwasserkosten in Höhe von 1.108.18 € (1.721,74 € abzüglich der tatsächlich gezahlten Vorauszahlungen in Höhe von 613,56 €). Die Abrechnung sei nämlich nachvollziehbar und formell wirksam. Die Vorauszahlungen für die Heizkosten seien anlässlich der Nebenkostenabrechnung für das Jahr 2003 (richtig wohl 2004) von 51,13 € auf 70,00 € angehoben worden, so dass in die Abrechnung diesbezüglich Sollvorauszahlungen von 1 x 51,13 + 11 x 70,00 € eingestellt worden seien. Zudem beträfen die Einwendungen der Beklagten lediglich die Frage nach der inhaltlichen Richtigkeit der Abrechnung und seien gemäß § 556 Abs. 3 BGB präkludiert. Das Amtsgericht hat die Klage mit Urteil vom 09.12.2008 (Bl. 38 ff. d. A.) vollumfänglich abgewiesen. Hinsichtlich der Einzelheiten der Entscheidungsgründe wird auf das Urteil Bezug genommen. Im Rahmen des Berufungsverfahrens stellt der Kläger nunmehr unstreitig, dass die Beklagte hinsichtlich der Betriebskosten lediglich die Zahlung einer Pauschale schulde. Allerdings führe – so sein Ansicht - nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung allein der Umstand, dass in der streitgegenständlichen Betriebskostenabrechnung Kosten enthalten waren, die der Mieter nicht bzw. nur als Pauschale zu tragen habe, nicht zur formellen Unwirksamkeit der Abrechnung. Selbiges gelte für die Angabe von Sollvorauszahlungen in der betreffenden Abrechnung. Bezüglich der eingestellten Sollvorauszahlungen trägt der Kläger im Berufungsverfahren zudem erstmals vor, dass anlässlich der Nebenkostenabrechnung 2003 die Betriebskosten auf 51,13 € und schließlich anlässlich der Nebenkostenabrechnung 2004 – beginnend mit Februar 2005 – auf 74,00 € erhöht worden seien. Allerdings sei – so seine Ansicht - die Frage, ob die Sollvorauszahlungen in der streitgegenständlichen Abrechnung zutreffend angegeben waren, auch rein materieller Natur und beträfe lediglich die Frage nach der inhaltlichen Richtigkeit der Abrechnung. All dies habe das Amtsgericht verkannt und die Abrechnung fälschlicherweise für formell unwirksam gehalten. Der Kläger beantragt nunmehr, die Beklagte unter Abänderung des Urteils des Amtsgerichts Köln vom 09.12.2008 (Az.: 219 C 409/08) zu verurteilen, 1.247,56 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz per 01.03.2006 an den Kläger zu zahlen. Die Beklagte beantragt nunmehr, die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagte wiederholt im Wesentlichen ihr Vorbringen aus der ersten Instanz und hält das Urteil des Amtsgerichts für zutreffend. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. II. Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg. Es ist nicht ersichtlich, dass das Urteil des Amtsgerichts auf einer Rechtsverletzung beruht oder die nach § 529 ZPO zugrunde liegenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Das Amtsgericht hat zu Recht ausgeführt, dass die Nebenkostenabrechnung vom 31.10.2006 (Bl. 2 ff. d. A.), aus der der Kläger seinen Anspruch auf Zahlung von 1.247,56 € herleitet, bereits formell unwirksam ist. Grundsätzlich muss eine Abrechnung, um formell wirksam zu sein, die Gesamtkosten, den Verteilungsschlüssel, die Berechnung des Anteils der einzelnen Mieter und die Vorauszahlungen enthalten. Zudem muss sie klar, übersichtlich und aus sich heraus für einen juristisch und betriebswirtschaftlich nicht geschulten Mieter mit durchschnittlichem Verständnisvermögen nachvollziehbar sein (vgl. nur BGH, Urteil vom 23.11.1981, Az.: VIII ZR 298/80). Den Anforderungen an die Nachvollziehbarkeit wird die streitgegenständliche Nebenkostenabrechnung jedoch nicht gerecht. Zwar stellt nach der jüngeren höchstrichterlichen Rechtsprechung die Vertragswidrigkeit an sich lediglich einen inhaltlichen Fehler der Abrechnung dar. Allerdings gilt dies nur unter dem Vorbehalt, dass die vertragswidrigen Angaben nicht zur Unverständlichkeit der Abrechnung führen (vgl. nur BGH, Urteil vom 17.11.2004, Az.: VIII ZR 115/04; BGH, Urteil vom 19.01.2005, VIII ZR 116/04; BGH, Urteil vom 28.05.2008, VIII ZR 261/07). Dies ist vorliegend jedoch der Fall. Die streitgegenständliche Nebenkostenabrechnung enthält nicht nur vertragswidrig auch die gesamten Betriebskosten, obwohl diese – wie nunmehr von Klägerseite unstreitig gestellt - nach dem Mietvertrag mit einer Pauschale abgegolten sind. Vielmehr enthält sie unter dem Begriff der "Heiz-/Wasserkosten" auch noch die Hausnebenkosten, die die Beklagte ebenfalls nicht schuldet. Schließlich werden die Betriebskostenvorauszahlungen auch vertragswidrig auf die Heiz-/Wasserkosten angerechnet. Es ist bereits fraglich, ob ein juristisch und betriebswirtschaftlich nicht geschulter Mieter noch erkennen kann, dass er trotz Auflistung der Betriebskosten hieran aufgrund der Pauschalvereinbarung nicht zu beteiligen ist, sowie, dass diese Pauschalzahlungen nicht zur Tilgung der Heiz-/Wasserkosten herangezogen werden dürfen. Jedenfalls kann aber nach Ansicht der Kammer von einem durchschnittlichen Mieter nicht mehr verlangt werden, unter Heranziehung der "ista-Einzelabrechnung" zu erkennen, dass vom Begriff "Heiz-/Wasserkosten" auch die nicht geschuldeten Hausnebenkosten erfasst sind. Die verschiedenen vertragswidrigen Angaben führen nach Ansicht der Kammer zudem in der Gesamtschau zweifelsfrei dazu, dass eine Nachvollziehbarkeit nicht mehr gegeben ist. Hinzu kommt, dass in der streitgegenständlichen Nebenkostenabrechnung unter dem Begriff "Vorauszahlung" nur die Sollvorauszahlungen aufgeführt waren. Zwar geht die jüngere höchstrichterliche Rechtsprechung nunmehr davon aus, dass dieser Fehler in Fällen, in denen der Mieter durch einen Abgleich mit den tatsächlich gezahlten Vorauszahlungen erkennen kann, ob diese zutreffend berücksichtigt worden sind, nur die inhaltliche Richtigkeit der Abrechnung betrifft. Dies hat der BGH bislang jedoch nur in den eindeutigen Fällen bejaht, in denen tatsächlich gar keine Vorauszahlungen von Mieterseite gezahlt wurden, bzw. die tatsächlichen Vorauszahlungen den Sollvorauszahlungen entsprachen (vgl. BGH, Urteil vom 27.11.2002, Az.: VIII ZR 108/02; BGH, Beschluss vom 23.09.2009, Az.: VIII ZA 2/08). Im vorliegenden Rechtsstreit hatte die Beklagte, nach dem unbestrittenen Vortrag des Klägers, jedoch von den Sollvorauszahlungen abweichende Vorauszahlungen nach der ursprünglichen mietvertraglichen Vereinbarung gezahlt, so dass eine Erkennbarkeit der tatsächlichen Vorauszahlungen zumindest fraglich erscheint. Selbst wenn man aber in dieser höchstrichterlich noch nicht entschiedenen Konstellation lediglich von einem inhaltlichen Fehler ausginge, so stützt jedoch auch die Angabe von Sollvorauszahlungen die Ansicht der Kammer, dass die streitgegenständliche Nebenkostenabrechnung in der Gesamtschau nicht mehr nachvollziehbar ist. Darüber hinaus waren auch für das Amtsgericht die in der streitgegenständlichen Nebenkostenabrechnung angegebenen Sollvorauszahlungen nicht vollends nachvollziehbar. Anhand der im Mietvertrag vereinbarten Pauschale auf die Nebenkosten in Höhe von 20,45 € und der Vorauszahlung in Höhe von 51,13 € auf die Heiz- und Wasserkosten kommt man nicht auf die Abrechnungsbeträge von 865,13 € bzw. 821,13 €. Zwar hat der Kläger erstinstanzlich zumindest die Zusammensetzung der Sollvorauszahlungen für die Heiz-/Wasserkosten insofern erklärt, als er mit Schriftsatz vom 06.11.2008 (Bl. 20 d. A.) dargelegt hat, dass anlässlich der Nebenkostenabrechnung des Jahres 2003 (richtig wohl 2004) eine Anpassung der Heizkostenvorauszahlung von 51,13 € auf 70,00 € mit Wirkung vom Februar 2005 vorgenommen worden sei. Dagegen blieb erstinstanzlich eine Erklärung der Berechnung der "Sollvorauszahlungen" bezüglich der Betriebskosten aus. Diese erfolgte erst mit Schriftsatz vom 28.04.2009 (Bl. 82 ff. d. A.) im Berufungsverfahren, in welchem der Kläger ausgeführt hat, dass anlässlich der Nebenkostenabrechnung 2003 die Vorauszahlungen für die Betriebskosten auf 51,13 € und schließlich anlässlich der Nebenkostenabrechnung 2004 – beginnend mit Februar 2005 – auf 74,00 € erhöht worden sind. Da nicht ersichtlich ist, dass der Kläger ohne sein Verschulden daran gehindert war, dies bereits erstinstanzlich vorzutragen, ist er hiermit gemäß § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen. Dies hat zur Folge, dass die streitgegenständliche Nebenkostenabrechnung, unabhängig von der Frage, ob die Beklagte lediglich die Wirksamkeit oder die Erhöhungen der Vorauszahlungen an sich bestritten hat, auch bezüglich der Vorauszahlungen für die Betriebskosten als nicht nachvollziehbar angesehen werden muss. Insgesamt besteht danach für die Kammer kein Zweifel daran, dass die streitgegenständliche Nebenkostenabrechnung mangels Nachvollziehbarkeit bereits formell unwirksam ist und dem Kläger somit mangels Fälligkeit kein Anspruch zusteht. Dass eine mögliche Nachbesserung durch den Schriftsatz des Klägers vom 06.11.2008 bereits wegen der Ausschlussfrist des § 556 Abs. 3 BGB außer Betracht bleiben muss, hat bereits das Amtsgericht zutreffend ausgeführt. Die Unwirksamkeit der streitgegenständlichen Nebenkostenabrechnung hat schließlich auch zur Folge, dass die Frage nach einem möglichen Einwendungsausschluss dahinstehen kann. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10 ZPO. Die Zulassung der Revision stützt sich auf § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 1.247,56 €.