1 S 49/10

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Köln vom 15.01.2010 (Az.: 220 C 236/09) wird zurückgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Revision wird zugelassen. Gründe: I. Die Beklagte war Mieterin einer Wohnung der Klägerin in der T-Straße, in 51105 Köln. Der monatliche Mietzins betrug zuletzt 546,84 € und setzte sich zusammen aus einer Kaltmiete in Höhe von 432,10 € zuzüglich einer Nebenkostenvorauszahlung in Höhe von 114,74 €. In einem anderen Verfahren stritten die Parteien über die Nebenkostenabrechnung 2006/2007. Dieses Verfahren wurde ebenso wie ein weiteres Verfahren der Parteien durch einen Vergleich in der mündlichen Verhandlung vom 25.11.2008 abgeschlossen. In diesem Vergleich einigten sich die Parteien unter anderem auf einen Auszug der Beklagten bis spätestens zum 30.06.2009, wobei ein früherer Auszug ausdrücklich unter bestimmten Bedingungen als möglich angesehen wurde. Die Klägerin verpflichtete sich "Zug um Zug gegen Schlüsselrückgabe" an die Beklagte eine Umzugskostenbeihilfe von 1.600,00 € zu zahlen, von der auch etwaige Forderungen aus der Betriebskostenabrechnung 2007/2008 abgegolten sein sollten. Hinsichtlich der Betriebskostenabrechnung 2008/2009 wurde sich zudem auf bestimmte Abrechnungsarten geeinigt. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Vergleich vom 25.11.2008 (Bl. 21 ff. d. A.) Bezug genommen. Mit Schreiben vom 30.12.2008 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass ihrer Auffassung nach der Vorauszahlungsbetrag zu hoch bemessen sei und kündigte an, die Vorauszahlungen monatlich um 29,95 € auf 84,79 € zu kürzen. Diesen Betrag ermittelte die Beklagte indem sie die Nebenkostenabrechnung 2006/2007 nach der Vergleichsregelung für die Nebenkostenabrechnung für das Jahr 2008/2009 neu berechnete. Zudem kündigte die Beklagte in dem betreffenden Schreiben an, die Kürzung rückwirkend auf ihre in der Zeit vom 01.06.2008 – 31.12.2008 geleisteten Vorauszahlungen anzuwenden und dementsprechend den zu viel gezahlten Betrag mit den zukünftig noch ausstehenden Vorauszahlungen zu verrechnen. Tatsächlich zahlte die Beklagte im Jahr 2009 für die Monate Januar – März jeweils 114,74 € und für die Monate April und Mai jeweils 73,16 € nicht. Für den Monat Juni zahlte sie zunächst gar keine Miete. Hintergrund hierfür war, dass die Beklagte – nach Scheitern von Terminabsprachen zur Rückgabe der Wohnung – die Wohnungsschlüssel am Abend des 05.06.2009 in den Briefkasten der Klägerin warf, ohne jedoch die vereinbarte Umzugspauschale in Höhe von 1.600,00 € vor Anfang Juli zu erhalten. Erst danach zahlte die Beklagte für die Juni-Miete am 08.07.2010 einen Betrag von 473,68 €. Erstinstanzlich hat die Klägerin den Zahlungsrückstand der Beklagten von 1.037,32 € abzüglich der am 08.07.2010 gezahlten 473,68 € begehrt. Hinsichtlich letzterer hat die Klägerin die Klage für erledigt erklärt. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Der Erledigung hat die Beklagte widersprochen. Die Beklagte hat sich erstinstanzlich hinsichtlich der rückständigen Mieten zunächst auf die von ihr vorgenommene Neuberechnung der Vorauszahlungen berufen. Zudem hat sie ein Minderungsrecht in Höhe von 10 Prozent, wegen angeblich zu geringer Nutzungszeiten für die Waschküche angenommen. So sei die Waschküche sowohl morgens um 7:30 Uhr als auch abends ab 17 Uhr verschlossen gewesen. Hinsichtlich der Juni-Miete war sie der Ansicht, dass ihr ein Zurückbehaltungsrecht zugestanden habe, da die Klägerin zunächst trotz Schlüsselrückgabe am 05.06.2009 die Umzugskostenbeihilfe in Höhe von 1.600,00 € zunächst nicht gezahlt habe. Die Klägerin hat erstinstanzlich behauptet, die Waschküche sei zwischen 7:00 Uhr und 22:00 Uhr geöffnet gewesen. Die (rückwirkende) Kürzung der Vorauszahlungen sei nicht wirksam gewesen. Auch habe der Beklagten kein Zurückbehaltungsrecht zugestanden. Das Amtsgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf das erstinstanzliche Urteil Bezug genommen. Im Berufungsverfahren wiederholen die Parteien im Wesentlichen ihren erstinstanzlichen Vortrag. Die Beklagte beantragt nunmehr, das Urteil des Amtsgerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt nunmehr, die Berufung zurückzuweisen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. II. Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Das Amtsgericht hat die Beklagte zu Recht zur Zahlung der rückständigen Mieten in der tenorierten Höhe gemäß § 535 Abs. 2 BGB als verpflichtet angesehen. Das Amtsgericht hat richtig ausgeführt, dass die Beklagte hinsichtlich des behaupteten Minderungsanspruchs wegen der angeblich zu kurzen Öffnungszeiten der Waschküche beweisfällig geblieben ist. Die Beklagte ist nämlich nach den allgemeinen Regeln für das Vorliegen eines Mangels darlegungs- und beweispflichtig. Da der Mangel nach dem Vortrag der Beklagten in den angeblich zu kurzen Öffnungszeiten der Waschküche zu sehen ist, war sie nach entsprechendem Bestreiten durch die Klägerin gehalten, die von ihr behaupteten Öffnungszeiten unter Beweis zu stellen. Einen entsprechenden Beweisantrag hat die Beklagte jedoch weder im erstinstanzlichen Verfahren noch im Berufungsverfahren gestellt. Das Amtsgericht hat auch in nicht zu beanstandender Weise festgestellt, dass die Beklagte keine wirksame Kürzung der Vorauszahlungen gemäß § 560 Abs. 4 BGB vorgenommen hat. Der Wortlaut des § 560 Abs. 4 BGB "nach einer Abrechnung" ist nach Ansicht der Kammer so auszulegen, dass eine Anpassung lediglich auf der Grundlage der letztmöglichen Abrechnung erfolgen kann. Denn Sinn und Zweck dieser Vorschrift ist es gerade, die Vorauszahlungen an die tatsächlichen Betriebskosten anzupassen (vgl. auch AG Hamburg-Bergedorf, Urteil vom 12.02.2002, Az.: 409 C 497/01). Vorliegend hat die Beklage die Anpassung jedoch nicht anhand der letztmöglichen Abrechnung 2007/2008, sondern anhand der früheren Abrechnung 2006/2007 vorgenommen, was bereits zur Unwirksamkeit der Kürzung der Vorauszahlungen führt. Der Beklagten war es durch den Vergleich vom 25.11.2008 auch nicht benommen, die Klägerin zu einer Abrechnung für das Jahr 2007/2008 anzuhalten und notfalls auch zu verklagen. Im Übrigen hat die Beklagte auch nicht ausreichend dargelegt, warum die vorgenommene Kürzung angemessen ist. Sie bezieht sich lediglich auf den vor dem Amtsgericht Köln geschlossenen Vergleich vom 25.11.2008, in welchem jedoch lediglich eine Einigung hinsichtlich der noch ausstehenden Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2008/2009 erfolgte. Zudem fehlt auch im Vergleich jegliche Begründung für die Senkung der entsprechenden Betriebskosten. Nur am Rande ist anzumerken, dass eine rückwirkende Kürzung der Vorauszahlungen nicht möglich ist. Vielmehr wird eine Kürzung nach § 560 Abs. 4 BGB erst für die nächsten Vorauszahlungen fällig und würde vorliegend somit frühestens für die Vorauszahlungen ab Januar 2009 erheblich sein. Schließlich hat das Amtsgericht auch zu Recht festgestellt, dass der Rechtsstreit in einer Höhe von 473,68 € erledigt ist. Das Amtsgericht stellt zunächst zutreffend auf den Zugang des Mahnbescheids am 24.06.2009 als maßgeblichen Zeitpunkt für die Rechtshängigkeit ab. Im Ergebnis hat das Amtsgericht auch zutreffend angenommen, dass die Klage zu diesem Zeitpunkt zulässig und begründet war. In diesem Zusammenhang kann dahingestellt bleiben, ob zwischen der Pflicht zur Zahlung der Miete und der Pflicht zur Zahlung der Umzugshilfe ein Gegenseitigkeitsverhältnis im Sinne des § 320 BGB bzw. eine hinreichende Konnexität im Sinne des § 273 BGB besteht - was im Übrigen bereits zweifelhaft erscheint. Denn zu diesem Zeitpunkt war zumindest die Verpflichtung zur Zahlung der Umzugshilfe noch nicht fällig, so dass auf Seiten der Beklagten kein Zurückbehaltungsrecht bestand. Aus einer Gesamtbetrachtung des Vergleiches vom 25.11.2008 ergibt sich nämlich, dass die Verpflichtung zur Zahlung der Umzugsbeihilfe nicht vor der Verpflichtung zur Räumung und Herausgabe der Wohnung fällig werden sollte. So heißt es in Ziffer 1 des Vergleiches, dass die Wohnung bis spätestens am 30.06.2009 zu räumen und "nebst den dazugehörigen Nebenräumen und Schlüsseln" herauszugeben ist. Wenn somit in Ziffer 3 dieses Vergleiches von "Schlüsselrückgabe" die Rede ist, so geht aus dem Gesamtkontext des Vergleichs hervor, dass damit der Zeitpunkt der Räumungspflicht gemeint ist. Dies ergibt sich im Übrigen auch aus einer anderen Überlegung. In Ziffer 3 des Vergleichs ist vermerkt, dass gegenüber der Verpflichtung auf Zahlung der Umzugsbeihilfe nur mit Ansprüchen "wegen vorsätzlicher Beschädigung der Mietsache" aufgerechnet werden kann. Derartige Gegenansprüche können aber ebenfalls erst nach Ablauf der Räumungspflicht festgestellt werden. Im vorliegenden Fall bestand die Verpflichtung zur Räumung, mangels rechtzeitiger Ankündigung eines vorzeitigen Auszugs, unstreitig erst ab dem 30.06.2009. Demgemäß war die Zahlung der Umzugshilfe auch erst ab diesem Zeitpunkt fällig, was zur Folge hat, dass die Beklagte sich am 24.06.2009 noch nicht auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen konnte. Demgemäß wurde die Erledigung des Rechtsstreits bezüglich der Juni-Miete 2009 vom Amtsgericht im Ergebnis zu Recht festgestellt. Da zudem auch der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 17.09.2010 keine Veranlassung gibt, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen, war die Berufung insgesamt zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10 ZPO. Die Zulassung der Revision stützt sich auf § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt: 1.037,32 Euro.