83 O 23/10

Unter Abweisung der Klage im Übrigen wird die Beklagte verurteilt,  an die Klägerin 69.977,56 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.12.2009 zu zahlen,  die Klägerin von Gebührenansprüchen der Rechtsanwälte Dr. D , N & Partner, S-Straße, ####1 L, in Höhe von 1.580,-- EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.1.2010 freizustellen,  an die Klägerin die Vertragserfüllungsbürgschaftsurkunde der Westerwald Bank e.G. zum Bauvorhaben Z-Krankenhaus, Teilersatzneubau II. BA Ärztehaus, Gewerk Metallbauarbeiten, Fenster und Fassaden, Auftragsnummer RKO 52.13/E – 05. lautend über einen Betrag in Höhe von 71.235,13 EUR herauszugeben. Ferner wird festgestellt, dass die Beklagte sich mit der Herausgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft seit dem 27.1.2010 in Verzug befindet und verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche hieraus entstehenden Schäden zu ersetzen. Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin zu 10 % und der Beklagten zu 90 % auferlegt. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % der jeweils zu vollstreckenden Beträge vorläufig vollstreckbar. T A T B E S T A N D: Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung einer restlichen Vergütung aus dem Werk- ( Bau- ) Vertrag der Parteien vom 24.1.2008 ( Anl. K 1/B 5 i. V. m. den Besonderen Vertragsbedingungen Anl. B 1 und dem Angebot Anl. B 14 ) in Anspruch. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Unter dem 19.10.2009 erteilte die Klägerin die Schlussrechnung über einen Betrag von 86.298,13 EUR ( nach Abzug der Abschlagszahlungen - Anl. K 2/K 7 ). Die Beklagte kürzte die Schlussrechnung ( s. Anl. B 10 ). Die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 86.298,13 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 21.12.2009 zu zahlen, und die Beklagte im Übrigen wie tenoriert zu verurteilen. Die Beklagte beantragt Klageabweisung. Sie meint, die Parteien hätten eine Vertragsstrafe vereinbart und ihr stehe ein diesbezüglicher – bei Abnahme vorbehaltener ( s. Anl. B 2/B 3 ) - Anspruch wegen Leistungsverzugs der Klägerin in Höhe von 71.235,12 EUR ( s. Berechnung in der Klageerwiderung v. 11.5.10 Seite 3 ) zu, mit welchem sie die Aufrechnung erklärt habe ( s. Schreiben v. 27.11.09 Anl. B 4 ). Ferner macht sie folgende Kürzungen, Abzüge bzw. Gegenforderungen geltend:  Kürzungen der Schlussrechnung i. H. v. 4.346,29 EUR  vereinbarte Abzüge für Baunebenkosten i. H. v. 10.119,64 EUR ( wohl richtig: 10. 0 19,64 EUR )  Aufwendungen für Ersatzvornahme ( inkl. anteilige Baureinigungskosten ) i. H. v. 1.854,64 EUR. Schließlich beruft sie sich auf ein Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich der Vertragserfüllungsbürgschaft. Die Klägerin, die die von der Beklagten vorgenommenen Kürzungen und Abzüge bzw. geltend gemachten Gegenforderungen ( wegen Ersatzvornahme ) unstreitig stellt und ausdrücklich anerkennt, bestreitet einen Vertragsstrafenanspruch der Beklagten. Weder seien eine Vertragsstrafe noch feste Fristen bzw. Termine vereinbart worden. Im Übrigen würden die Voraussetzungen eines solchen Anspruchs mangels Leistungsverzugs nicht vorliegen, und zwar schon deshalb nicht, weil der Bauablauf immer wieder durch von ihr nicht zu vertretende Umstände verzögert worden sei. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die vorgetragenen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen. E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E: Die Klage ist überwiegend begründet. Denn der Klägerin steht gem. § 631 Abs. 1 BGB eine restliche Vergütung in Höhe von 69.977,56 EUR zu. Unstreitig beträgt die – ungekürzte – Schlussrechnungssumme 1.379.726,95 EUR brutto ( s. Anl. K 2/K 7 ). Die Beklagte hat diese Summe um 4.346,29 EUR brutto auf 1.375.380,66 EUR gekürzt ( s. Anl. B 10 ). Diese Kürzung akzeptiert die Klägerin. Nach Abzug der Abschlagszahlungen in Höhe von – unstreitig – 1.293.428,82 EUR brutto beläuft sich der Restbetrag auf 81.951,84 ( s. Abrechnung Anl. B 6 ). Abzüglich der – unstreitigen – Bauneben- und Ersatzvornahmekosten in Höhe von insgesamt 11.974,28 EUR ( 10.119,64 EUR + 1.854,64 EUR ) steht der Klägerin noch eine offene Vergütung in Höhe von 69.977,56 EUR zu. Die Aufrechnung der Beklagten mit einem Vertragsstrafenanspruch ( §§ 339 BGB ) ist unbegründet. Denn das Gericht ist wie die Klägerin der Auffassung, dass die Parteien eine Vertragsstrafe nicht vereinbart haben. Die Beklagte hat selbst nicht behauptet, dass die Parteien über die Vereinbarung einer Vertragsstrafe – mündlich - verhandelt hätten. Aus den – schriftlichen - Vertragsunterlagen ergibt sich keine Vereinbarung einer Vertragsstrafe. Zwar nimmt das von der Klägerin unterzeichnete Auftragsschreiben der Beklagten vom 9.1.2008 ( Anl. K 1 ) hinsichtlich „Vertragsstrafen“ auf Ziffer 2 der Besonderen Vertragsbedingungen ( Klauseln mit ausfüllungsbedürftigen „Leerräumen“ - Anl. B 1 ) Bezug. Diese AGB sollten jedoch offensichtlich nur insoweit gelten, als die jeweiligen Punkte angekreuzt und/oder ausgefüllt sind. In Ziffer 2.1 ist nicht angekreuzt, wie die Vertragsstrafe - bei einer Überschreitung der Ausführungsfrist – berechnet werden sollte. Da die – vorformulierte - ausfüllungsbedürftige Ziffer 2.1 nicht angekreuzt worden ist, sollte diese nicht gelten. Jedenfalls ist unklar, ob Ziffer 2 der Besonderen Vertragsbedingungen gelten sollte, sodass sie nicht - wirksam – vereinbart wurde ( § 305c Abs. 2 BGB ). Deshalb kann offen bleiben, ob die Parteien in dem Auftrag Anl. K 1 i. V. m. Ziffer 1.1 der Besonderen Vertragsbedingungen und dem Leistungsverzeichnis ( Seite 41 und 62 - Anl. B 14 ) verbindliche Ausführungsfristen bzw. Fertigstellungstermine ( vor allem den 31.3.2009 als Gesamtfertigstellungstermin ) vertraglich vereinbart haben und ob die Klägerin diese Fristen/Termine schuldhaft nicht eingehalten hat. Somit ist die Beklagte zur Zahlung von 69.977,56 EUR verpflichtet. Ferner ist sie zur Herausgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft verpflichtet. Sie kann sich schon mangels Gegenforderungen nicht auf ein Zurückbehaltungsrecht ( § 273 BGB ) berufen. Mangels Herausgabe der Urkunde geriet sie ab 27.1.2010 ( s. Mahnschreiben Anl. K 4 ) in Verzug, sodass sie ebenfalls verpflichtet ist, die der Klägerin bis zur Rückgabe entstehenden Verzugsschäden zu ersetzen. Die der Klägerin zuerkannten ( Verzugs- ) Zinsen folgen aus §§ 286, 288 BGB. Die Beklagte hat eine Zahlung auf die Schlussrechnung mit Schreiben vom 27.11.2009 ( Anl. B 4 ) ernsthaft und endgültig abgelehnt. Ferner ist sie zur Freistellung der Klägerin von deren vorgerichtlichen Anwaltskosten – anteilig ( bezüglich eines Gegenstandswerts von 69.977,56 EUR ) – in Höhe von 1.580,-- EUR ( weiterer Verzugsschaden ) nebst Zinsen ab 27.1.2010 ( s. Anl. K 4 ) verpflichtet. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 709 i. V. m. § 108 Abs. 1 Satz 2 ZPO. Streitwert: Zahlungsantrag 86.298,13 EUR Herausgabeantrag 71.235,13 EUR Feststellungsantrag 10.000,00 EUR 167.533,26 EUR