27 O 202/10

Die Klage ist dem Grunde nach gerechtfertigt. T A T B E S T A N D: Die Klägerin ist von der Beklagten mit Zuschlag vom 03.11.2003 mit der Errichtung des B der D-Bahn in Köln auf der Grundlage der VOB/B (2002), der Zusätzlichen Technischen Vertragsbedingungen der D-Bahn Köln (ZTV D), der Besonderen Vertragsbedingungen für die D-Bahn Köln (BVB D) und der Zusätzlichen Vertragsbedingungen für die D-Bahn Köln (ZVB D) beauftragt. Gegenstand dieses Rechtsstreits sind Mehrkosten wegen einer aufgefundenen Bodenverunreinigung. Beim Baulos 1030 „C-Platz Anschluss Baulos 14“ war eine unterirdische Verzweigungsstrecke verschiedener U-Bahn-Abschnitte herzustellen. Dass in diesem Bereich vor dem Hotel Z zwei vorhandene Öltanks beseitigt werden sollten, gehörte zu den vereinbarten Leistungen und war bekannt. Vor Beginn der Arbeiten sah die Klägerin die Stilllegungsverfügung zu den beiden Öltanks nicht ein. Die geologische Beschaffenheit war in der ZTV-D Teil I und dem beigefügten Baugrundgutachten unter anderem wie folgt beschrieben: Vorbemerkung LVZ 2010 Ziffer 4.2. Altlasten Bezüglich der Wiederverwendung des Bodens wird auf die Zuordnungswerte und Einbauklassen nach LAGA 1997 Bezug genommen. Demzufolge können Kiese und Sande dem Zuordnungswert Z0 zugeordnet werden. Die Auffüllungen sind im Wesentlichen den Zuordnungswerten Z1 und Z2 zuzuordnen. Für Böden größer Z2 wird eine Bedarfsposition vorgesehen. Ziffer 4.4. Einbauten, Hausgründungen, Brunnen Neben den oben erwähnten … befinden sich noch folgende Einbauten im Boden: - 2 Öltanks vor dem Hotel Z … Die Öltanks werden im Rahmen der Standbahnbaumaßnahme entfernt. Hierfür sind entsprechende Positionen im Rohbau LV enthalten. … Ziffer 8. sonstige technische Festlegungen Der Rückbau der Öltanks vor dem Hotel Z … muss in Abstimmung mit dem Hotelbetreiber erfolgen. Hierfür sind gesonderte Positionen im LV vorgesehen. Damit wird auf die Pos. 9.20.80, 9.20.90, 9.22.210 Bezug genommen … Entgegen der ZTV Teil II Ziff. 25 wurde während der Bauausführung bei ca. 200 Nachträgen zwischen den Parteien vorab keine Vereinbarung über die Mehrkosten getroffen oder auch nur die Berechtigung der Mehrvergütung vorab zwischen den Parteien erörtert. Mit Schreiben vom 28.01.2006 (Anlage K5, Bl. 176 GA) verzichtete die Beklagte zudem auf das Schriftformerfordernis für Sachverhalte, die vor dem Zugang dieses Schreibens liegen. Nach dem Freilegen der Öltanks vor dem Hotel Z am 26.04.2004 fanden sich Auffangwannen aus Beton, die sich unterhalb der Öltanks befanden. Zumindest eine der Wannen war über 2/3 mit einer stark nach Öl riechenden Flüssigkeit gefüllt. Das Heizöl stammte aus dem undichten Heizungstank. Die Arbeiten wurden zunächst eingestellt. Die Klägerin meldete am 29.04.2004 ohne nähere Aufschlüsselung Mehrkosten an. In der Folge kam es zu zahlreichen Gesprächen zwischen den Parteien und auch unter Beteiligung des Umweltamtes der Stadt Köln über das weitere Vorgehen. Die Klägerin erhielt zu keiner Zeit eine behördliche Anordnung direkt vom Umweltamt der Stadt Köln; vielmehr wurde Einvernehmen über das Vorgehen zur Beseitigung der Verunreinigung erzielt und in mehreren Besprechungsprotokollen und Schreiben festgehalten. Am 13.05.20004 wurde mit dem Abbruch der Betonwannen begonnen. Vom 14.05.2004 bis zum 25.05.2004 ruhte die Baustelle erneut. Die Klägerin zeigte mit der Behinderungsanzeige Nr. 23 vom 18.05.2004 eine Behinderung an (Anlage K6). Am 25.05.2004 wurden die weiteren Abbrucharbeiten wieder aufgenommen. Am 27.05.2004 fand ein Ortstermin der Parteien mit der unteren Wasserbehörde (Stadt Köln) statt. Grundlage war ein Fax der Klägerin vom gleichen Tag mit einer Aufstellung der Geschehnisse bis zu diesem Zeitpunkt an die Bauüberwachung (K24, Bl. 412 GA). Ob die Beklagte die Klägerin bei dieser Besprechung mündlich mit den zusätzlichen Arbeiten, die im Nachtag NT 15 N abgerechnet werden, beauftragte, ist zwischen den Parteien streitig. Der Inhalt der Besprechung wurde im Bautagebuch-Bericht Nr. 96-2 (Anlage K25, Bl. 418 GA) festgehalten. Mit Schreiben noch vom 27.05.2004 (Anlage K8, Bl. 199 GA) fasste die Klägerin den Inhalt des Gesprächs aus ihrer Sicht wie folgt zusammen: Wir gehen davon aus, dass die oben beschriebenen Maßnahmen als Anordnungen des BB1 zu verstehen sind und sämtliche in diesem Zusammenhang anfallenden Kosten der ARGE vergütet werden. Sollten Sie diesbezüglich eine andere Auffassung vertreten, bitten wir um Mitteilung vor Beginn der Ausführung. Die Antwort der Beklagten mit Schreiben vom 28.05.2004 (Anlage K9, Bl. 201 GA) bestätigte ausdrücklich die beim Ortstermin getroffenen mündlichen Anordnungen und den Vorschlag der Klägerin zur weiteren Vorgehensweise. Auch bei den weiteren Arbeiten in dem Bereich des C-Platzes fanden sich Bodenverunreinigungen mit Öl. Als die Klägerin bei der Ausführung von Anker- und Schlitzwandarbeiten in Angrenzung zum Hotel Z auf Grundwasser- und Bodenpartien traf, die mit Öl verschmutzt waren, zeigte die ihre Behinderung mit Schreiben vom 25.02.2005 (Anlage K11, Bl. 261) an und meldete mit Schreiben vom 08.03.2005 (Anlage K12, Bl. 263 GA) Mehrkosten an. Mit der vorliegenden Klage macht die Klägerin zwei Nachträge für zusätzliche Leistungen als Folge von Altölkontaminationen im Bereich des Hotels Z am C-Platz, Köln, geltend, die bei Vertragsschluss nicht bekannt waren. Gegenstand der Klage sind folgende Positionen: · Nachtrag NT 15 N vom 06.12.2004 (Anlage K26, Bl. 420 ff. GA): Erschwernis Ölschaden Z betreffend die Bodenverunreinigung bei Betonwanne unter Öltank Z in Höhe von 15.754,71 € netto, · Nachtrag NT 48 N vom 01.08.2005 (Anlage K14, Bl. 266 ff. GA): Ölschaden betreffend die Boden- und Grundwasserverunreinigung im angrenzenden Bereich in Höhe von 86.401,48 € netto, · Mehrwertsteuer (19%) auf beide Nachträge in Höhe von zusammen 19.417,28 €, sowie · vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.880,30 €, für deren Berechnung auf S. 20 der Klageschrift (Bl. 20 GA) Bezug genommen wird. Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagte müsse das vorliegend eingetretene Baugrundrisiko tragen. Die Beklagte habe das Baugrundrisiko mit der Beantwortung der Bieterfrage Nr. 14 (vgl. die 9. Nachlieferung zur Leistungsbeschreibung vom 03.12.2002, Anlage K23, Bl. 399, 407 GA) übernommen. Die Klägerin behauptet zur Entstehung der Verunreinigung, die Einzelheiten der Entstehung seien unbekannt, insbesondere der Zeitpunkt des Entstehens. Die Darstellung der Beklagten, eine Bodenverunreinigung habe vor Beginn ihrer Arbeiten und insbesondere bei Erstellung der Ausschreibungsunterlagen nicht vorgelegen, bestreitet die Klägerin mit Nichtwissen, wie sie in der mündlichen Verhandlung auf Befragen klargestellt hat. Die Klägerin behauptet, die Beklagte habe die in beiden Nachträgen abgerechneten zusätzlichen Leistungen angeordnet. Der Nachtrag NT 15 N sei durch den damaligen Prokuristen der Beklagten Herrn T2, ein Mitglied der Bauoberleitung, bei der Besprechung vom 27.05.2004 angeordnet worden. Für eine Anordnung der Beklagten spreche auch, dass die Beklagte selbst beim Abbruch der Betonwannen den Bauschutt auf eigene Kosten entsorgt habe. Den Nachtrag NT 48 N habe die Beklagte, nämlich deren Prokurist Becker, nach Information über die Behinderungsanzeigen der Klägerin vom 25.02.2005 und 08.03.2005 (Anlagen K11 und K12, Bl. 261 ff. GA) durch ihre – der BB1 – örtliche Bauüberwachung „INGE PNS Köln“ mit Schreiben vom 08.10.2004 (Anlage K13, Bl. 264 f. GA) und Erläuterung der Notwendigkeit der auszuführenden Entsorgungsmaßnahmen angeordnet. Den Nachtrag NT 48 N stützt die Klägerin hilfsweise auf § 2 Nr. 8 VOB/B. Die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 123.493,77 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 121.613,47 € seit dem 25.11.2005 zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung. Die Beklagte ist der Ansicht, der Klägerin ständen die Ansprüche unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu, weil der Klägerin allein Ansprüche aus der abschließenden Sondervorschrift des § 24 Abs. 2 BBodSchG gegen andere Verpflichtete, etwa den Grundstückseigentümer, zustehen könnten; sie – die BB1 – selbst sei nicht Verpflichtete im Sinne des § 24 Abs. 2 BBodSchG. Weil die Klägerin selbst ohnehin ordnungsbehördlich zur Beseitigung der Bodenverunreinigung verpflichtet gewesen sei, habe für sie – die BB1 – kein Anlass für eine Anordnung zusätzlicher Leistungen bestanden und die streitgegenständlichen Maßnahmen seien auch nicht in ihrem Interesse erfolgt. Deshalb lägen die Voraussetzungen eines Anspruchs gemäß § 2 Nr. 6 oder 8 VOB/B nicht vor. Die Klägerin müsse sich vorwerfen lassen, dass sie vor Beginn der Arbeiten die Stilllegungsbescheinigung über die beiden Öltanks nicht eingesehen habe. Ohnehin sei die Klage unzulässig: Nachträge dürften schon nicht isoliert geltend gemacht werden; es liege eine unabgegrenzte Teilklage vor. Die geltend gemachten Zinsen seien bereits Gegenstand eines nicht abgeschlossenen Mahnverfahrens. Die Beklagte behauptet, ihr sei die Ursache der Bodenverunreinigung nicht bekannt. Im Zeitpunkt der Erstellung des Leistungsverzeichnisses im Jahr 2002 habe ein Ölschaden im Sinne einer Altlast nicht vorgelegen. Vor Beginn der Bauarbeiten durch die Klägerin hätten keine Verunreinigungen im Boden vorgelegen; erst danach seien sie festgestellt worden. Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind, ergänzend Bezug genommen. E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E : Die zulässige Klage ist dem Grunde nach begründet. I. Die Klage ist zulässig. 1. Hinsichtlich der geltend gemachten Verzugszinsen besteht keine anderweitige Rechtshängigkeit im Mahnverfahren AG Euskirchen – Geschäftsnummer 10-4524371-0-6. Aus dem von der Klägerin vorgelegten Mahnbescheidsantrag vom 11.05.2010 (Anlage K20, Bl. 326 GA) nebst Zinsrechnung (Anlage K21, Bl. 330 GA) ergibt sich nachvollziehbar, dass dort Zinsen auf andere Nachtragsforderungen geltend gemacht werden, nicht aber Zinsen auf die hier streitigen, nicht förmlich beauftragten Nachträge NT 15 und NT 48. 2. Die Beklagte beanstandet auch ohne Erfolg, die isolierte klageweise Geltendmachung von Nachträgen sei unzulässig, wenn sie sich auf einzelne Rechnungsposten eines einheitlichen Saldos – beim Werkvertrag die Rechnungssumme – beziehe. Die von der Beklagten zitierte Rechtsprechung (BGHZ 11, 192) betrifft nicht den vorliegenden Fall, in dem eine Schlussrechnung noch nicht gestellt ist und auch das Bauvorhaben noch nicht beendet oder abnahmereif ist. Erst wenn eine Schlussrechnung gestellt wäre, könnten einzelne Nachträge nicht mehr einzelnen geltend gemacht werden oder durch ein Teilurteil zugesprochen werden. Hier macht die Klägerin aber Abschlagszahlungen geltend. Einen Verstoß gegen das Bestimmtheitserfordernis liegt nicht vor, denn die geltend gemachten Teilbeträge ergeben sich eindeutig durch die beiden Nachträge. II. Die Klage ist dem Grunde nach auch begründet. Der Klägerin steht gegen die Beklagte der geltend gemachte Werklohnanspruch aus § 2 Nr. 6 VOB/B zu. 1. Ansprüchen der Klägerin gegen die Beklagte steht nicht schon eine abschließende Sonderreglung im Bundesbodenschutzgesetz entgegen. Die Ausgleichsregelungen in §§ 24 und 25 BBodSchG stellen keine abschließenden Sonderregelungen beim Auftreten von Bodenkontaminationen dar, die eine Anwendbarkeit der Regelungen der VOB/B, insbesondere über Nachträge gemäß § 2 Nr. 6 VOB/B, ausschlössen. Dies ergibt sich schon aus dem Sinn und Zweck der §§ 24 und 25 BBodSchG. Danach bedarf der Streit der Parteien keiner Vertiefung, ob die Klägerin bei Ausführung der Bauarbeiten im Auftrag der Beklagten selbst Verpflichtete gemäß § 24 Abs. 2 BBodSchG, insbesondere Inhaber der tatsächlichen Gewalt gemäß § 4 Abs. 2 BBodSchG ist. Die Ausgleichspflicht unter mehreren Verpflichteten, die ursprünglich in § 25 Abs. 3 des Regierungsentwurfs zum BBodSchG (BT-DrS 13/6701) geregelt war, gilt nur, soweit vertraglich nichts anderes bestimmt ist (BT-DrS 13/6701, S. 46). Daran hat sich im weiteren Gesetzgebungsverfahren nicht geändert (vgl. auch die Beschlussempfehlung und dem Bericht des Ausschusses für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit, BT-DrS 13/7891). Dementsprechend ist das Ziel der Regelung des § 24 Abs. 2 BBodSchG schon bisher nicht dahin verstanden worden, dass eine das allgemeine Privatrecht abschließende Regelung vorliegt, sondern vielmehr als eine ausschließlich an öffentlich-rechtliche Tatbestandsmerkmale anknüpfende Regelung, die den Ausgleichsanspruch zwischen den Verpflichteten regelt (vgl. BGH, Urt. v. 01.10.2008 – XII ZR 52/07, BGHZ 178, 137 = Juris Tz. 27 für das Verhältnis von Mieter und vermietendem Grundstückseigentümer). 2. Der Klägerin steht hinsichtlich beiden Nachträge dem Grunde nach ein Anspruch aus § 2 Nr. 6 VOB/B zu. Ein Anspruch aus § 2 Nr. 6 VOB/B setzt voraus, dass eine Differenz von Bau-Ist und Bau-Soll vorliegt (dazu unter a), dass die Zusatzleistung durch den Auftraggeber angeordnet wird (dazu unter b), dass die Anordnung zur Bau-Soll-Modifikation dem Risikobereich des Auftraggebers zuzurechnen ist (dazu unter c), und grundsätzlich, dass der Vergütungsanspruch vor Ausführungsbeginn dem Auftraggeber angezeigt worden ist (dazu unter d). Diese Voraussetzungen liegen hier hinsichtlich beider Nachträge vor. a) Die Klägerin schuldete die hier geltend gemachten Leistungen nicht schon aufgrund ihrer im ursprünglichen Vertrag übernommenen Pflichten; das dort beschriebene Bau-Soll umfasst die in den beiden Nachträgen abgerechneten Leistungen grundsätzlich nicht. aa) Das Bau-Soll bestimmt, was der Auftragnehmer für den vereinbarten Preis unter welchen Randbedingungen schuldet. Bei der Bestimmung des Bau-Solls sind die Leistungsbeschreibung, die Besonderen Vertragsbedingungen, die zusätzlichen Vertragsbedingungen, die zusätzlichen technischen Vertragsbedingungen, die allgemeinen technischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen und die gewerbliche Verkehrssitte zu beachten. Eine Leistung, die in der Leistungsbeschreibung erwähnt ist, gehört zu der durch den Vertragspreis abgegolten Leistung. Wird dagegen durch die Anordnung des Auftraggebers eine neue oder zusätzliche Vertragspflicht begründet, die in der Leistungsbeschreibung nicht erwähnt war, besteht ein Nachtragsanspruch (vgl. Drittler, Nachträge und Nachtragsprüfung beim Bau- und Anlagenbauvertrag, Köln 2010, Rn. 131). Ein Anspruch des Auftragnehmers auf zusätzliche Vergütung kann nur bestehen, wenn die Leistungen nicht ohnehin zum vertraglich geschuldeten Bausoll gehören (BGH, Urt. v. 27.07.2006 - VII ZR 202/04, NZBau 2006, 777). Neben dem Wortlaut der Ausschreibung sind die Umstände des Einzelfalles, unter anderem die konkreten Verhältnisse des Bauwerks zu berücksichtigen (BGH, Urt. v. 28.02.2002 - VII ZR 376/00, NZBau 2002, 324). Von besonderer Bedeutung ist dabei der Wortlaut der Leistungsbeschreibung (BGH, Urt. v.11.03.1999 - VII ZR 179/98, NJW 1999, 2432). Bei der Auslegung ist auch zu bedenken, dass gemäß § 9 Abs. 2 VOB/A die Klägerin darauf vertrauen durfte, dass die Beklagte ihr kein ungewöhnliches Wagnis zumutet (vgl. BGH, Urt. v. 09.01.1997 - VII ZR 259/95, BauR 1997, 466). Grundsätzlich darf der Bieter auf die Vollständigkeit der Leistungsbeschreibung Vertrauen. Diese Vermutung der Vollständigkeit führt dazu, dass nicht Bau-Soll und auch nicht bereits in den Vertragspreisen enthalten ist, was im Vertrag nicht erwähnt ist. Wenn sich zum Beispiel in einer Leistungsbeschreibung kein Hinweis auf eine Kontamination findet, braucht der Bieter auch keinen Aufwand für die Bewältigung dieses Baugrund Problems in seinem Preis einrechnen (Drittler, a.a.O., Rn. 165). Ergibt die Vertragsauslegung, dass eine streitige Leistung nicht zum Bau-Soll gehört und damit nicht vom Vertragspreis umfasst ist, muss allerdings weiter gefragt werden, ob ein mit durchschnittlicher Sorgfalt prüfender Bieter die Unklarheit unter den objektiven Empfängerhorizont der potenziellen Bieter erkannt hat oder hätte erkennen können. Nur wenn der Bieter die Unklarheiten nicht erkennen konnte, hat er einen Anspruch auf Vergütung (Drittler, a.a.O., Rn. 170). Der Bieter ist zu eigenen Bodenuntersuchungen etwa nicht verpflichtett, wenn die Leistungsbeschreibung bestimmte Bodenklassen nach DIN 18300 vor sieht (OLG Hamm, Urt. v. 17.02.1993 - 26 U 40/92, NJW-RR 1994, 406). Der Bieter darf sich auf der Kenntnisse und Empfehlungen eines im Auftrag des Bauherrn erstellten Baugrundgutachtens grundsätzlich verlassen (OLG Schleswig, Urt. v. 05.08.1993 - 11 U 197/89 IBR 1995, 375), auch wenn es offensichtlich nur punktuellen Aufschluss über den Baugrund und seine Beschaffenheit geben kann. Allerdings ist der Bieter zu einer Plausibilitätsprüfung verpflichtet; er muss also auf erkannte oder erkennbare Mängel hinweisen (Drittler, a.a.O., Rn. 183). Der Bieter muss aber nicht auf Mängel hinweisen, die er nicht erkennen kann; er muss nur prüfen, ob das Baugrundgutachten vollständig und für die Verwirklichung des geschuldeten Leistungserfolgs geeignet ist, also insbesondere nicht alle Details prüfen. Haben Sonderfachleute des Auftraggebers den Mangel selbst nicht erkannt und die nach Auftauchen des Problems später erst nach gezielten suchen erkennen können, musste auch der Bieter den Mangel nicht erkennen (Drittler, a.a.O., Rn. 185). bb) Im vorliegenden Fall gehörten die Beseitigung der Betonwannen unter den beiden Öltanks und der Bodenverunreinigungen mit Öl, wie sie in den beiden Nachträgen geltend gemacht werden, danach nicht zu den nach dem ursprünglichen Vertrag ohnehin geschuldeten vertraglichen Leistungen der Klägerin. Aus den Angaben zu der geologischen Beschaffenheit in den ZTV-D und dem beigefügten Baugrundgutachten ergibt sich nur, dass die Klägerin zwei Öltanks beseitigen sollte. Demgegenüber waren die beiden unter den Öltanks befindlichen Ölwannen und die vorhandene Bodenverunreinigung mit Öl bei der Ausschreibung nicht bekannt; dementsprechend sind sie in der Ausschreibung auch nicht ausdrücklich erwähnt. Für die Klägerin bestand auch kein Anlass, zu eigenen Nachforschungen, nachdem mit der Ausschreibung vom Auftraggeber ein Baugrundgutachten vorgelegt war. Dass die Ausschreibung oder das Gutachten den Bietern Anlass zu weiteren Nachfragen oder gar eigenen Nachforschungen gegeben hätte, ist nicht geltend gemacht oder sonst ersichtlich. Soweit die Beklagte der Klägerin vorwirft, sie hätte die Stilllegungsbescheinigung für die beiden Öltanks einsehen müssen, so ist schon unklar, ob sie diesen Vorwurf auf den Zeitpunkt vor Abgabe des Gebots bezieht. Eine solche Pflicht der Klägerin bestand jedenfalls zu keinem Zeitpunkt. Zudem ist nicht erkennbar, dass sich dieses Unterlassen in irgendeiner Weise auf den Verlauf der Bauarbeiten ausgewirkt hätte. Die Beklagte macht nicht geltend, dass sich aus der Stilllegungsbescheinigung die Bodenverunreinigung ergeben hätte oder auch nur die tatsächliche bauliche Ausführung der Öltanks mit einer Betonwanne darunter. Schließlich musste die Klägerin ohne konkrete Anhaltspunkte nicht üblicherweise mit Bodenverunreinigungen kalkulieren. b) Die Beklagte hat die mit den Nachträgen abgerechneten zusätzlichen Leistungen auch angeordnet. aa) Eine Anordnung kann nicht nur ausdrücklich oder förmlich erfolgen. In Betracht kommt auch eine konkludente Anordnung, wenn aus den Handlungsmustern des Auftraggebers der Wille deutlich wird, dass eine Bauleistung auf bestimmte Weise ausgeführt werden soll. Dadurch bringt der Auftraggeber einen tatsächlich bestehenden Vertragswillen zum Ausdruck. Eine stillschweigende Anordnung kann insbesondere gegeben sein, wenn der Auftragnehmer dem Auftraggeber über die beabsichtigte Änderungsmaßnahmen informiert und der Auftraggeber ihn, ohne einzuschreiten, weiter arbeiten lässt (Kniffka/Koeble, 3. A., Rn. 5/106). Das Schweigen des Auftraggebers kann dann als stillschweigende Zustimmung zu werten sein, wenn sich in die Möglichkeit geboten hätte, Widerspruch gegen die Leistung zu erheben. Lässt der Auftraggeber nach entsprechendem Hinweis oder ohne einen solchen Hinweis in selbständiger Kenntnis auf Grundlage geänderter Umstände erweiterte oder erschwerte Bauleistungen ausführen, so liegt darin eine stillschweigende Anordnung (vgl. OLG Köln, Urt. v. 14.01.2003 - 22 U 128/02, BauR 2004, 135; Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 3. Auflage, § 2 VOB/B Rn. 195). Neben der Kenntnis des Auftraggebers ist das bewusste Geschehen lassen, also das Erklärungsbewusstsein beim Auftraggeber erforderlich (Drittler, a.a.O., Rn. 219). bb) Hier hat die Beklagte zunächst mit dem Schreiben vom 28.01.2006 (Anlage K5, Bl. 176 GA) für Sachverhalte vor dem 28.01.2006 ausdrücklich auf die Beachtung der in Ziffer 25 ZTV vereinbarten Schriftform verzichtet. Eine stillschweigende Anordnung beider Nachträge ergibt sich im Anschluss daran daraus, dass die Beklagte durch zahlreiche Besprechungen und Schreiben über die aufgefundene Bodenverunreinigung unterrichtet war; sie wusste insbesondere, dass die Bauarbeiten mehrere Tage unterbrochen worden waren, um Proben zu nehmen und untersuchen zu lassen. Mitarbeiter der Beklagten waren bei zahlreichen Besprechungen zu gegen. Das dabei gemeinsam mit der Stadt Köln abgesprochene Vorgehen bestätigte die Beklagte im Einzelfall ausdrücklich, etwa im Schreiben vom 28.05.2004 (Anlage K9, Bl. 201 GA). Die Beklagte wusste also zeitnah um die unvorhergesehen aufgefundene Bodenverunreinigung und die von der Klägerin zur Bewältigung ergriffenen Maßnahmen. Angesichts von deren Umfang durfte die Klägerin erwarten, dass die Beklagte einer Ausführung durch die Klägerin widersprochen hätte, wenn die Beklagte die Arbeiten nicht oder durch Andere hätte durchführen lassen wollen. Angesichts der Zusammenarbeit bei der Bewältigung der aufgefundenen Bodenverunreinigung erschien daher auch ein Schweigen der Beklagten zu den von der Klägerin in Abstimmung mit der Stadt Köln vorgeschlagenen und durchgeführten Arbeiten als Zustimmung und Anordnung der zusätzlichen Leistungen, die mit den beiden Nachträgen abgerechnet werden, verstehen. Dieser Auslegung steht die von der Beklagten vertretene Rechtsansicht nicht entgegen, die Klägerin sei ohnehin als Inhaberin der tatsächlichen Gewalt gemäß § 4 Abs. 2 BBodSchG zur Beseitigung der Bodenverunreinigung verpflichtet gewesen, denn diese Rechtsauffassung ist – wie dargelegt – objektiv unzutreffend; zudem hatte die Beklagte diesen Rechtsstandpunkt seinerzeit auch nicht geäußert, sondern erstmals mit Schreiben vom 25.11.2005 (Anlage K16, Bl. 268 ff. GA) und in der Folge eingenommen. c) Die zusätzlichen Leistungen waren auch dem Risikobereich des Auftraggebers zuzurechnen. Dies ergibt sich neben der Erwägungen unter a) insbesondere daraus, dass die Beklagte mit der Beantwortung der Bieterfrage Nr. 14 (vgl. die 9. Nachlieferung zur Leistungsbeschreibung vom 03.12.2002; Anlage K23, Bl. 399, 407 GA) das Baugrundrisiko übernommen hat. d) Die Beklagte kann sich schließlich nicht darauf berufen, die Klägerin habe ihr die beiden Nachträge nicht vor Ausführung der zusätzlichen Leistungen angezeigt. aa) Grundsätzlich ist die Anzeige des Mehrvergütungsanspruchs vor Ausführungsbeginnvoraussetzung für den Vergütungsanspruch, § 2 Nr. 6 Abs. 1 S. 2 VOB/B (Drittler, a.a.O., Rn. 267). Sinn der Ankündigung ist es, dem Auftraggeber die Gelegenheit zum Überdenken seiner Anordnung zu geben und nach kostengünstigeren Alternativen Ausschau zu halten. Der Auftraggeber soll über drohende Kostenerhöhungen rechtzeitig informiert werden, um danach wirtschaftlich disponieren zu können. Entbehrlich ist die Anzeige deshalb dann, wenn nach Lage der Dinge keine Alternative zur sofortigen Ausführung der Leistung durch den Auftragnehmer bleibt oder auch dann, wenn der Auftraggeber davon ausgeht oder davon ausgehen musste, dass die Zusatzleistungen nicht ohne Vergütung zu erwarten war (Drittler, a.a.O., Rn. 269). Der Auftragnehmer verliert seinen Vergütungsanspruch für eine Zusatzleistung ohne rechtzeitige Ankündigung also nicht, wenn die Ankündigung für den Schutz des Auftraggebers entbehrlich und daher ohne Funktion gewesen wäre (BGH, Urt. v. 23.05.1996 - VII ZR 245/94, BGHZ 133, 44; Drittler, a.a.O., Rn. 270). bb) Hier war eine Ankündigung unter dem Gesichtspunkt, dass eine Alternative zur sofortigen Ausführung der Leistung durch den Auftragnehmer fehlte, insoweit entbehrlich, als die Klägerin nach Auffinden der Bodenverunreinigung zunächst Sicherungs- und Erkundungsmaßnahmen durchgeführt hat, insbesondere das Abdecken gegen Niederschläge mit Planen sowie die Entnahme und Analyse von Proben. Die weiteren erforderlichen Arbeiten waren der Beklagten durch ihre Beteiligung an den Besprechungen und dem Schriftwechsel der Parteien auch unter Beteiligung der Bauleitung der Beklagten (INGE PNS) bekannt; insbesondere aufgrund des Schreibens der Klägerin vom 27.05.2004 (Anlage K8, Bl. 199 GA) war der Beklagten bekannt, dass die Klägerin von der Anordnung zusätzlicher Leistungen durch die Beklagte und damit einer zusätzlichen Vergütung ausging. Einer weiteren Anzeige bedurfte es danach nicht, um der Beklagten die Möglichkeit zu eröffnen, die Bodenverunreinigung anderweitig – durch eigene Kräfte oder die Hinzuziehung von Drittfirmen – zu beseitigen. Dabei ist auch zu bedenken, dass der Umfang der erforderlichen Arbeiten weitgehend durch die Stadt Köln vorgegeben war, wie sich etwa aus den Besprechungsniederschriften vom 02.06.2004 und 24.06.2006 (Bl. 245 ff.) und dem Schreiben der Stadt Köln vom 07.10.2004 (Bl. 250 f. GA) ergibt. 3. Die Ansprüche sind als Nachträge auch fällig. Gemäß § 16 Nr. 1 VOB/B tritt Fälligkeit 18 Tage nach Übersendung einer Aufstellung der erbrachten Leistungen ein, hier also der Nachträge. Der Wert der erbachten Leistungen fällt mit der Begründetheit zusammen. 4. Der Anspruch der Klägerin ist nicht verjährt. a) Auszugehen ist dabei von den allgemeinen Verjährungsvorschriften des BGB, nicht von der Verjährung gemäß § 24 Abs. 2 S. 3 BBodSchG. Dort ist die Verjährung des Ausgleichsanspruchs in Anlehnung von § 852 Abs. 1 BGB (a.F.) geregelt (BT-DrS 13/6701, S. 46) worden, um die Anwendbarkeit der kurzen Verjährung gemäß § 548 BGB im Verhältnis von Mieter und Vermieter auszuschließen (vgl. BGH, Urt. v. 01.10.2008 – XII ZR 52/07, BGHZ 178, 137 = Juris Tz. 25). Zudem kommt eine entsprechende Anwendung der Sondervorschrift im allgemeinen Bauvertragsrecht nicht in Betracht. b) Auch nach allgemeinen Regeln ist eine Verjährung des Anspruchs auf Abschlagszahlung, der selbständig verjährt (BGH, Urt. v. 05.11.1998 - VII ZR 191/97, NJW 1999, 713), mit Rücksicht auf die Hemmung der Verjährung durch Verhandlungen gemäß § 203 BGB nicht eingetreten. Die Verhandlungen sind erst durch die Ankündigung der Beklagten, in dieser Sache nicht mehr weiter tätig werden zu wollen, mit Schreiben vom 13.09.2007 (K18, Bl. 272 GA) gescheitert. Bis zu diesem Zeitpunkt hatten die Parteien nach Rechnungsstellung fortlaufend verhandelt, so dass im Juni 2010 eingegangene Klage, für die ein Kostenvorschuss sogleich eingezahlt wurde, die Verjährung rechtzeitig erneut gehemmt hat. 5. Bei Bestehen der Ansprüche aus den beiden Nachträgen ist die Beklagte der Klägerin dem Grunde nach auch zur Zahlung von Zinsen in der geltend gemachten Höhe aus § 16 Abs. 5 Nr. 3 VOB/B i.V.m. § 288 BGB aufgrund der vorgerichtlichen Zahlungsaufforderung seit dem 25.11.2005 verpflichtet. Der Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten folgt dem Grunde nach aus § 286 Abs. 1 BGB. III. Die Kammer hat es in Ausübung des ihr durch § 304 Abs. 1 ZPO eingeräumten Ermessens für angezeigt erachtet, angesichts des Streits zu Anspruchsgrund und Anspruchshöhe bei Entscheidungsreife über den Anspruchsgrund und der Notwendigkeit einer umfangreichen und kostspieligen Beweisaufnahme durch Einholung eines Sachverständigengutachtens über den Anspruchsgrund vorab zu entscheiden. Streitwert : 121.613,47 €