7 O 569/09

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Auf die Widerklage wird der Kläger verurteilt, an die Beklagte € 4.062,23 € nebst Jahreszinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.08.2009 sowie Mahnkosten in Höhe von € 15,20 zu zahlen. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. 1 T a t b e s t a n d 2 Die Parteien streiten im Kern um die Berechtigung der Beklagten – einem Energielieferanten – gegenüber dem Kläger den Kaufpreis für Strom geltend zu machen, der in der Wohnung M-Straße, ET 03 in Köln entnommen worden sein soll. 3 Der Kläger bewohnte zusammen mit verschiedenen wechselnden Mitmietern vom 01.03.2002 bis zum 30.04.2006 im Rahmen einer Wohngemeinschaft die o.g. Wohnung in Köln; eine Anmeldung bei der Beklagten erfolgte nicht, es wurde jedoch Strom entnommen. 4 Als die Beklagte erfuhr, dass für die Betroffene Wohnung Strom entnommen wurde und ihr von der zuständigen Hausverwaltung die Namen der Bewohner mitgeteilt wurden, wandte sie sich mit Schreiben vom 13.07.2009 (Anlage 2, Bl. 10 d.A.) u.a. an den Kläger mit der Mitteilung, dass ein Grundversorgungsvertrag für Strom bestehe. Dabei wies die Beklagte dem Kläger und den damaligen Mitbewohnern die Kundennummer 204134185 zu. 5 Unter dem 13.07. und 14.07.2009 versandte die Beklagte sodann weitere Rechnungen an die Adresse der Wohngemeinschaft, die sich teils an unterschiedliche Bewohnerkonstellationen mit unterschiedlichen Kundennummern richteten (vgl. Anlagen 3 und 4, Bl. 11 ff. d.A.) und zum Teil Zeiträume betrafen, in denen der Kläger nicht in der o.g. Wohngemeinschaft lebte (so die Rechnungen mit den Nrn. 38008419749, 38008419775 und 38008419784, Bl. 13 f. d.A.). Der Kläger zahlte diese Rechnungen in der Folge nicht und schaltete seinen Prozessbevollmächtigen ein. An diesen ergingen am 28.09.2009 Mahnungen über Gesamtbetrag von € 5.088,71. 6 Der Kläger ist der Ansicht, er sei zur Zahlung der vorgenannten Rechnungen nicht verpflichtet. 7 Zum Teil beträfen die Rechnungen bereits nicht den Kläger, so die Rechnungen mit den Nrn. 38008419749, 38008419775 und 38008419784 (Bl. 13 f. d.A.). 8 Er bestreitet mit Nichtwissen, dass er über den Stromzähler mit der Zählernummer 12560643 Strom im Werte von € 4.062,23 erhalten habe. 9 Zudem ist er der Ansicht, die geltend Ansprüche seien verjährt. Die Beklagte stütze sich in ihrer Argumentation zwar auf den § 2 Abs. 2 AVBEltV, dieser jedoch verstoße gegen das Europarecht, namentlich gegen die Verbraucherschutzrichtlinie und die Richtlinie zur Bekämpfung des Zahlungsverzugs im Geschäftsverkehr. Gegen die aufgrund dieser Richtlinien getroffenen Verjährungsregeln verstoße die Regelung der AVBEltV. Daher fänden hier die allgemeinen Verjährungsregeln des BGB Anwendung mit der Folge, dass der Anspruch verjährt sei. Darüber hinaus seien aufgrund des Untätigbleibens der Beklagten alle Ansprüche verwirkt. 10 Ursprünglich hat der Kläger negative Feststellung von insgesamt € 5.088,71 begehrt. Nachdem die Beklagte im Wege der Widerklage Leistungsklage über € 4.062,23 erhoben hat, erklärte der Kläger die Klage hinsichtlich der Feststellungsanträge bezüglich dieser Forderungshöhe für erledigt und beantragt nunmehr, 11 1. festzustellen, dass der Kläger nicht verpflichtet ist, die Rechnungen der Beklagten mit den Rechnungsnummern 38008419749, 38008419775 und 38008419784 über insgesamt € 1.026,48 zu begleichen; 12 2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger Gebühren i.H.v. € 186,24 nebst Zinsen in Höhe von 5 -Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen; 13 3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger außergerichtliche Rechtsanwaltsgebühren i.H.v. € 627,13 nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. 14 Die Beklagte schloss sich der Erledigungserklärung an und beantragt im Übrigen, 15 die Klage abzuweisen 16 sowie widerklagend , 17 den Kläger zu verurteilen, an die Beklagte 18 € 4.062,23 nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2009 sowie Mahnkosten in Höhe von € 15,20 zu zahlen. 19 Der Kläger beantragt, 20 die Widerklage abzuweisen. 21 Die Beklagte ist der Ansicht, sie mache die (in der Widerklage) streitgegenständlichen Forderungen gegenüber dem Kläger zu Recht geltend; diese seien weder verjährt, noch verwirkt. 22 Der Kläger sei bei ihr unter insgesamt vier Kundennummern zu finden (204134185, 204134221, 204134261, 204134277) und habe zu Recht insgesamt acht u.a. an ihn adressierte Rechnungen erhalten. Diese summierten sich zu einem Gesamtbetrag von € 4.062,23. Lediglich bei den Rechnungen über die Kundennummern 204134910 und 204134919, sei der Kläger in der Tat nicht Kostenschuldner. Insoweit sei die Übersendung der Rechnungen mit den Nrn. 38008419749, 38008419775 und 38008419784 (Bl. 13 f. d.A.) jedoch bloß versehentlich erfolgt. 23 E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e 24 Die Klage ist unzulässig, die Widerklage hingegen zulässig und begründet. 25 1. Soweit der Kläger noch negative Feststellung hinsichtlich der Rechnungen so die Rechnungen mit den Nrn. 38008419749, 38008419775 und 38008419784 über einen Gesamtbetrag von € 1.026,48 (Bl. 13 f. d.A.) begehrt, ist diese Klage bereits unzulässig, da dem Kläger insoweit das Feststellungsinteresse gem. § 256 ZPO fehlt. 26 Wie auch die positive Feststellungsklage erfordert die negative Feststellungsklage ein besonderes Feststellungsinteresse nach § 256 ZPO (BGHZ 91, 37, 41). Maßgebender Zeitpunkt ist hierbei der Schluss der mündlichen Verhandlung, so dass die Klage grundsätzlich unzulässig wird, wenn das Feststellungsinteresse vorher wegfällt (MüKo- Becker, ZPO, 3. Aufl. 2008, § 256 Rn 35). Es ist Sache des Klägers, die Tatsachen vorzutragen, aus denen das Feststellungsinteresse folgt (BAG NJW 1997, 3396). 27 Das Feststellungsinteresse kann zwar darin bestehen, dass sich eine Partei eines Anspruches gegenüber einer anderen Partei berühmt, welches Ersterer nicht zusteht (BGH WM 91, 249). 28 Dies ist indes hier nicht der Fall. Die Beklagte bestreitet schon nicht, dass die Rechnungen mit den Rechnungsnummern 38008419749, 38008419774 sowie 38008419784 nicht vom Kläger einzufordern sind (vgl. Bl. 29 d.A.). Der Kläger behauptet zwar, die Beklagte habe sich den Ansprüchen gegenüber dem Kläger berühmt, indem sie die betreffenden Mahnungen zusammen mit den an den Kläger gerichteten Mahnungen am 28.09.2009 an den Prozessvertreter des Klägers sandte (Bl. 82 d.A.). Aus alleine diesem Umstand heraus, dass auch die Mahnungen, die den Kläger nicht betreffen, an dessen Prozessbevollmächtigen gesandt wurden lässt sich jedoch nicht herleiten, dass der Kläger auch ernsthaft zu deren Zahlung aufgefordert werden sollte, also sich die Beklagte der dieser Mahnung zugrundeliegenden Forderungen „berühmt“. Die einzelnen Mahnungen unterscheiden sich durch unterschiedliche Adressaten und Kundennummern. In den drei oben genannten Rechnungen ist der Kläger nicht als Adressat genannt. Es war daher ein leichtes zu erkennen, dass es sich lediglich um ein Versehen, als die Berühmung weiterer Ansprüche handelte, zumal sie sich auf Zeiträume bezogen, in denen der Kläger nicht mehr in der Wohngemeinschaft wohnte. Spätestens durch die gegenseitigen Schriftsätze und besonders die Widerklage ist das besondere Feststellungsinteresse weggefallen, da hierdurch ganz deutlich wird, dass die Beklagte nicht vor hat, diese Rechnungen gegen den Kläger geltend zu machen. 29 Die Nebenforderungen teilen hierbei das Schicksal der unzulässigen Hauptforderung. 30 2. Die Widerklage über € 4.062,23 ist hingegen zulässig und begründet. 31 Sie ist zulässig, da zwischen einer Leistungsklage und einer negativen Feststellungsklage in derselben Sache die notwendige Konnexität nach § 33 ZPO gegeben ist. 32 Die Widerklage ist auch begründet. 33 Zwischen dem Kläger und der Klägerin sind mehrere einzelne noch später genauer zu nennende Versorgungsverträge über Strom zu Stande gekommen, so dass der Kläger nach § 433 Abs. 2 BGB zur Zahlung des Entgeltes verpflichtet ist. 34 a) Grundsätzlich soll ein solcher Vertrag nach § 2 I S. 1 AVBEltV schriftlich geschlossen werden. Zutreffend kann dieses frühestens am 13.07.2009 erfolgt sein, als die S AG dem Beklagten u.a. als Kunden begrüßte. 35 Ein Versorgungsvertrag kann aber auch allein durch konkludentes Handeln, nämlich die Entnahme von Energie aus dem Verteilungsnetz des Elektrizitätsversorgungsunternehmens zustande kommen. Denn in dem Leistungsangebot eines Versorgungsunternehmens ist ein Vertragsangebot in Form einer sogenannten Realofferte zum Abschluss eines Versorgungsvertrages zu sehen ist, das von demjenigen konkludent angenommen wird, der aus dem Leitungsnetz des Versorgungsunternehmens Elektrizität entnimmt (vgl. statt Vieler: BGH NJW 2003, 3131). Auf den Zugang der Annahmeerklärung wird dabei verzichtet. Hierdurch wird der Tatsache Rechnung getragen, dass in der öffentlichen Versorgung die angebotenen Leistungen vielfach ohne ausdrücklich schriftlichen oder mündlichen Vertragsschluss in Anspruch genommen werden; dabei soll ein vertragsloser Zustand bei Energielieferungen vermieden werden. Dieser Rechtsgedanke findet sich auch in § 2 Abs. 2 AVBEltV wieder, der normiert, dass dem Kunden in einem solchen Fall eine baldige Anzeigepflicht trifft. 36 Für die Frage, wem die tatsächliche Entnahme als eine auf den Abschluss eines Versorgungsvertrags gerichtete Willenserklärung zuzurechnen ist, kommt es darauf an, an wen aus der Sicht des Entnehmenden das Versorgungsunternehmen die Realofferte in Form der Bereitstellung von Energie richtet und wer aus Sicht des Versorgungsunternehmens unter Berücksichtigung von Treu und Glauben und der Verkehrssitte dieses Angebot durch die Entnahme von Energie angenommen hat und dadurch erklärt hat, Vertragspartner werden zu wollen (LG Itzehoe ZMR 2009, 616). Entscheidend ist, wem die Verfügungsgewalt über den Anschluss zusteht. Dies ist regelmäßig der Mieter der betreffenden Wohnung. Im vorliegenden Fall war es, was auch nicht bestritten wird, Sache der Mieter, sich um die Energieversorgung zu kümmern und deren Kosten zu tragen. Dies wird aus der Klageschrift, in der es heißt: 37 „die Mieter haben die Versorgungskosten anteilig zu tragen" 38 (Bl. 3 d.A.), 39 sowie aus dem Schreiben der Hausverwaltung vom 27.03.2009 (Bl. 35 d.A.) deutlich. Diese Handhabung entspricht genau auch der üblichen Praxis. Dementsprechend sollte die Realofferte auch an die entsprechenden Mieter der Wohnung gerichtet sein und wurde von diesen durch die Entnahme von Strom angenommen. 40 Hierbei spiel es keine Rolle, dass die Klägerseite mit Nichtwissen bestreitet, dass Strom im Werte der entsprechenden Widerklageforderung an den Haushalt geleistet worden ist. Denn der Kläger kann bereits nach § 138 IV ZPO nicht mit Nichtwissen bestreiten, dass überhaupt Energie aus dem Verteilernetz entnommen zu haben, da dies Gegenstand seiner eigenen Wahrnehmung war. Er muss sich daher hierzu positiv oder negativ erklären können. Da er sich jedoch ausdrücklich nur auf ein Bestreiten mit Nichtwissen zurückgezogen hat, war die „bestrittene Tatsache als zugestanden anzusehen, § 138 Abs. 3 ZPO (MüKo- Wagner, a.a.O., § 138 Rn 28). 41 b) Was die genaue Menge der entnommenen Energie betrifft, so hat die Beklagte substantiiert und detailliert zu den genauen Zählerständen zu den fraglichen Zeitpunkten und der Art und Weise der Ermittlung derselben vorgetragen (Bl. 105 d.A.). Spätestens hiernach konnte sich der Kläger sich nicht auf ein pauschales Bestreiten mit Nichtwissen zurückziehen. 42 c) Das Gericht ist daher davon überzeugt, dass der Kläger die Realofferte der Beklagten angenommen hat und so bei der erstmaligen Entnahme von Energie am 01.03.2002 erstmalig Vertragspartner der S AG geworden ist. Ebenso geht das Gericht davon aus, dass, durch die Mieterwechsel bedingt, mehrere getrennte Verträge zustande kamen, eben je nachdem, wer gerade Bewohner der Wohngemeinschaft war und so Energie aus dem Verteilernetz nutzt(e). 43 Auf den Kläger trifft dies vom 01.03.2002 bis zum 30.04.2006 zu. Im Einzelnen liegen in diesem Zeitraum folgende Rechnungen vor: 44 Rechnungs-Nr. Mieter zu diesem Zeitpunkt 45 Nr. 38008416580 € 867,02 ( N , I1, H1, O1) 46 Nr. 38008416593 € 83,13 ( N , I1, H1, O1) 47 Nr. 38008416729 € 829,31 ( N , H1, O1, N1) 48 Nr. 38008416737 € 1.062,87 ( N , H1, O1, N1) 49 Nr. 38008416740 € 163,76 ( N , H1, O1, N1) 50 Nr. 38008416783 € 429,03 ( N , H1, N1, N2) 51 Nr. 38008416808 € 432,38 ( N , H1, N1, N3) 52 Nr. 38008416810 € 194,73 ( N , H1, N1, N3) 53 Bei späteren Abrechnungen ist der Kläger nicht mehr betroffen (siehe oben). Grundsätzlich sind demnach Forderungen in Höhe von insgesamt € 4.062,23 gemäß § 433 Abs. BGB entstanden, die der Kläger – jedenfalls gesamtschuldnerisch mit den übrigen Bewohnern, § 427 BGB – schuldet. 54 d) Die Forderungen sind auch nicht verjährt. 55 Streitig war hier zwischen den Parteien der Beginn der Verjährungsfrist von 3 Jahren. Nach den §§ 195, 199 BGB beginnt diese am Schluss des Jahres, in welchem der Anspruch entstanden und auch fällig geworden ist und der Gläubiger von den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen. Die Fälligkeit des Anspruches ist auch dann Voraussetzung für den Beginn der Frist, wenn diese, wie im vorliegenden Fall, von einem zeitlich unbestimmten und unbestimmbaren Ereignis, wie z.B. etwa der Handlung einer der Vertragsparteien, abhängig gemacht wird und somit ein Vertragspartner auf den Anfang der Verjährungsfrist erheblichen Einfluss nehmen kann (BGH NJW 1982, 930,931; BGHZ 55, 340, 341). So kann auch der Zugang einer Rechnung Fälligkeitsvoraussetzung sein, wenn Sondervorschriften dies bestimmen. Genauso eine Vorschrift ist § 27 AVBEltV. Nach Absatz 1 dieser Vorschrift werden Rechnungen und Abschläge zu dem vom Elektrizitätsversorgungsunternehmen angegebenen Zeitpunkt, frühestens jedoch zwei Wochen nach Zahlungsaufforderung fällig. Die Beklagte hat ihre Rechnungen am 13.07.2009 an den Kläger versandt und als Fälligkeitsdatum den 31.07.2009 festgelegt. Demnach sind die Forderungen erst am 31.12.2012 verjährt. 56 § 27 I AVBEltV verstößt auch nicht gegen das geltende europäische Gemeinschaftsrecht; insbesondere ist ein Verstoß gegen die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie (1999/44/EG vom 25.05.1999) und die Richtlinie zur Bekämpfung des Zahlungsverzugs im Geschäftsverkehr (2000/35/EG vom 29.06.2000) unter keinem Aspekt ersichtlich. 57 Die Richtlinie 1999/44/EG betrifft zwar den Verbraucherschutz, jedoch hat sie zum Ziel die Vertragsmäßigkeit eines Verbrauchsgutes zu gewährleisten und regelt diesbezüglich die Voraussetzungen, sowie eventuelle Mängelrechte des Verbrauchers. Regelungen betreffend der Fälligkeit und der Verjährung von Rechnungen oder Verbraucherpflichten werden hingegen nicht getroffen. 58 Die Richtlinie 2000/35/EG ist bereits vom Schutzbereich nicht einschlägig. Nach dem Anwendungsbereich des Artikel 1 der Richtlinie ist diese auf alle Zahlungen, die als Entgelt im Geschäftsverkehr zu leisten sind, anzuwenden. Artikel 2 definiert den Geschäftsverkehr als einen 59 „ Geschäftsvorgang zwischen Unternehmen oder zwischen Unternehmen und öffentlichen Stellen, der zu einer Lieferung von Gütern oder Erbringung von Dienstleistungen gegen Entgelt führen“ . 60 Auch aus der Präambel wird deutlich, dass der Zahlungsverzug im Handelsverkehr bekämpft werden soll. Ein möglicher Verstoß gegen andere Vorschriften des EG Rechts wurde bereits nicht dargelegt und ist auch nicht ersichtlich. 61 Es lässt sich zwar nicht abstreiten, dass die Vorschrift des § 27 I AVBEltV dazu führen kann, dass Forderungen praktisch unverjährbar werden. Dies ist jedoch hinzunehmen. Ähnliche Vorschriften finden sich für Werklohnforderungen in § 16 Abs. 3 VOB/B und für das Architektenhonorar in § 8 HOAI. Der BGH hat bereits entschieden (BGHZ 113, 188, 195f.), dass auch die Verzögerung der Erteilung der Rechnung nichts daran ändert, dass die Erteilung der Rechnung selbst den Verjährungsbeginn markiert. Es darf nicht etwa auf den Zeitpunkt abgestellt werden, an dem sie hätte erteilt werden können. Selbst Manipulationen nimmt das Gesetz hin. Dem stehen die Zwecke der Verjährung, wie der Schutz des Schuldners vor Beweisschwierigkeiten und die Wahrung des Rechtsfriedens nicht entgegen. Der Schuldner ist nämlich auf andere Weise geschützt. So kann in krassen Fällen das Institut der Verwirkung gegeben sein (Staudinger -Peters, Jacoby , § 199, Rn 18; BGH a.a.O). 62 e) Die Forderungen sind jedoch auch nicht verwirkt. 63 Zwar kann wie bereits angesprochen, in den Fällen der hinausgeschobenen Fälligkeit bzw. Verjährung dem Schuldner die Einrede der Verwirkung zustehen. Grundsätzlich setzt diese voraus, dass der Berechtigte sein Recht über einen längeren Zeitraum nicht geltend gemacht hat, sowie das Hinzutreten besonderer Umstände, die eine jetzige Geltendmachung des Rechts als treuwidrig erscheinen lassen. Hängt der Beginn der Verjährung eines Anspruchs davon ab, dass eine Rechnung erteilt wird, so kommt eine Verwirkung des Anspruchs dann in Betracht, wenn seit dem Zeitpunkt, in dem die Rechnung hätte erteilt werden können 3 Jahre (Frist des § 195) vergangen sind (Palandt- Heinrichs, 70. Aufl. 2011 , § 199 Rn 6). Dieses erscheint grundsätzlich angemessen, denn wenn dem Berechtigten alle Umstände bekannt sind, die sein Recht begründen, er dieses aber über 3 Jahre nicht anmeldet, so wird ein Vertrauenstatbestand geschaffen, auf den sich der Schuldner berufen kann. 64 Vorliegend war es jedoch der Kläger allerdings, der die Entnahme der Energie dem Gläubiger nicht anzeigte, obwohl er nach § 2 AVBEltV dazu verpflichtet war. Dies hat wesentlich dazu beigetragen, dass die Beklagte erst Jahre später ihre Ansprüche geltend machte. Folglich fehlt es vorliegend bereits an dem für die Verwirkung erforderlichen Vertrauenstatbestand; der Kläger konnte nach seinem Verhalten schlicht nicht darauf vertrauen, dass die Beklagte ihre (berechtigten) Forderungen nicht mehr geltend machen würde. 65 Jedem Mieter muss es klar sein, dass der Stromanbieter irgendwann eine Rechnung schicken würde, wenn Energie aus dem Netz entnommen wird. Alleine aus dem Umstand, dass über einen längeren Zeitraum keine Abrechnung erfolgt ist, weil die Stromentnahme nicht angemeldet wurde, lässt sich allenfalls die Hoffnung darauf herleiten, dass dies so bleiben wird. Ernsthaft vertrauen kann man hierauf bei verständiger Würdigung des tatsächlichen Geschehens jedoch nicht. 66 f) Die Nebenforderungen sind ebenfalls begründet. 67 Die Kosten der Mahnungen vom 28.09.2008 in Höhe von € 15,20 sind nach §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB in Verbindung mit § 27 Abs. 1 und 2 AVBEltV erstattungsfähig (OLG Hamm WuM 1991, 431). Nach § 27 Abs. 2 AVBEltV können dem Kläger die Kosten einer weiteren Zahlungsaufforderung im Verzugsfalle pauschal ersetzt werden. Die Höhe des Pauschalbetrags von € 3,80 je Mahnung, insgesamt € 15, 20, ist (gerade noch) angemessen. 68 g) Der Zinsanspruch folgt aus §§ 280 Abs. 1, 2, 286, 288 BGB. 69 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO sowie auf der entsprechenden Anwendung von § 91a ZPO. 70 Denn auch soweit der Rechtsstreit von beiden Parteien übereinstimmend für erledigt erklärt worden ist, wäre der Kläger unterlegen, da die Forderungen, die insoweit Gegenstand der negativen Feststellungsklage waren, der Beklagten tatsächlich zustehen. Insoweit wird auf die Ausführungen zur Widerklage Bezug genommen. 71 4. Die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 S. 1 ZPO. 72 Streitwert : € 5.274,95