14 O 839/10

Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 17.589,54 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, die Beklagte zu 1) allein seit dem 30. Dezember 2008 und beide Beklagte als Gesamtschuldner seit dem 20. Januar 2011, zu zahlen. Die Beklagten werden weiterhin als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 2994,33 EUR und nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20. Januar 2011 zu zahlen. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1999,20 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20. Januar 2011 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagten als Gesamtschuldner. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. T A T B E S T A N D: Der Kläger ist selbstständiger Reiseveranstalter. Die Beklagte zu 1) ist eine in der Schweiz ansässige Vermögensverwaltung, die in Deutschland über keine Erlaubnis gemäß § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG, die zur Erbringung von Finanzdienstleistungen erforderlich ist, verfügt. Der Beklagte zu 2) ist Verwaltungsrat der nach schweizerischem Recht gegründeten Beklagten zu 1) und in dieser Funktion gesetzliches Vertretungsorgan der Beklagten zu 1). Die Beklagte zu 1) war in erheblichem Umfang in Deutschland tätig. Zur Akquise potentieller deutscher Anleger bediente sie sich auch zweier Call-Center in Deutschland. Der Kläger wurde am 19. Oktober 2005 unaufgefordert an seinem Arbeitsplatz von dem für die Beklagte zu 1) tätigen Vertriebsmitarbeiter Herrn T aufgesucht und damit umworben, mit der professionellen Hilfe der Beklagten zu 1) gewinnbringend Kapital in der Schweiz anzulegen. Diesem Besuch war ein Anruf durch ein von der Beklagten zu 1) beauftragtes Call-Center vorausgegangen, wodurch es zur persönlichen Kontaktaufnahme kam. Aufgrund der Informationen des Vertriebsmitarbeiters unterzeichnete der Kläger an seinem Arbeitsplatz noch am 19. Oktober 2005 einen Vermögensverwaltungsantrag in Höhe von 50.000 CHF (Anlage K 9, Blatt 153 ff. der Akte). Die Anlagesumme sollte durch ein so genanntes Schweizer Vermögensaufbauprogramm innerhalb von maximal 10 Jahren aufgebaut werden. Der Kläger verpflichtete sich zugleich zur sofortigen Zahlung einer so genannten Auslandsbearbeitungsgebühr in Höhe von 1700,00 EUR. Diese Zahlung leistete er an den Vertriebsmitarbeiter der Beklagten zu 1). Die Beklagte erstellte das Schreiben vom 25. Oktober 2005 (Anlage K 10, Blatt 157 der Akte), in dem sie unter anderem ausführte, dass sie auf die bei ihr eingegangenen Unterlagen Bezug nehme und sich freue, für den Kläger als schweizerische Vermögensverwaltung tätig zu sein. Am 9. Dezember 2005 unterzeichnete der Kläger den Anlageauftrag (Anlage K 14, Blatt 161 der Akte) in den Räumlichkeiten der Beklagten in Zürich in der Schweiz. Ferner unterzeichnete er am selben Tag einen ihm von der Beklagten zu 1) präsentierten Antrag auf Abschluss einer Lebensversicherung bei der Generali Versicherung (Anlage K 23, Blatt 191 der Akte). Der Versicherungsvertrag kam zu Stande zu den Bedingungen der vorliegenden Versicherungspolice der Generali (Anlage K 24, Blatt 195 der Akte). Darüber hinaus unterzeichnete der Kläger den Vermögensverwaltungsauftrag vom 14. Februar 2006 (Anlage K 15, Blatt 163 der Akte), diesmal wieder in Deutschland. Es wurde ein Konto für den Kläger bei der schweizerischen B Bank eingerichtet. Der vom Kläger gezahlte Betrag von 24.000 EUR wurde dem Konto gutgeschrieben. Am 23. Januar 2008 zahlte der Kläger weitere 3000 EUR. Mit Anwaltsschreiben vom 11. Dezember 2008 kündigte der Kläger sämtliche Verträge und erklärte diesbezüglich auch einen Widerruf (Anlage K 25, Blatt 199 der Akte). Mit Anwaltsschreiben vom 17. Februar 2010 kündigte er ferner gegenüber der Bank die Vertragsbeziehungen sowie die Versicherung bei der Generali. Von der Versicherung erhielt er 15.812,90 CHF zurück, was umgerechnet 11.110,46 EUR ausmacht. Mit Verfügung vom 11. Oktober 2010 hat der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Zürich eine definitive Nachlassstundung von 6 Monaten bezüglich der Beklagten zu 1) gewährt. Wegen der Einzelheiten wird auf die Mitteilungen im Handelsregister (Blatt 384 und Blatt 385 der Akte) Bezug genommen. Der Kläger ist der Auffassung, die Zuständigkeit deutscher Gerichte sei gegeben und er habe einen Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 2 in Verbindung mit § 32 KWG. Der Beklagte zu 2) hafte als Verwaltungsrat gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 32; 54 KWG in Verbindung mit § 14 StGB. Zum Schaden führt er aus, dass er von den geleisteten Einzahlungen in Höhe von 28.700,00 EUR lediglich 11.110,46 EUR zurückerhalten habe, so dass eine Summe von 17.589,54 EUR verbleibe. Ferner macht er entgangenen Gewinn auf den Betrag von 24.000 EUR in Höhe von 4 % ab dem Tag der Einzahlung vom 9. Dezember 2005 und für die weiteren 3000 EUR ab dem Tag der Einzahlung vom 23. Januar 2008 geltend, insgesamt 2994,33 EUR. Schließlich begehrt er vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1999,20 EUR. Der Kläger beantragt, 1. die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an den Kläger 17.589,54 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30. Dezember 2008 zu zahlen; 2. die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an den Kläger 2994,33 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20. Januar 2011 zu zahlen; 3. die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an den Kläger 1999,20 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20. Januar 2011 zu zahlen. Die Beklagten beantragen, die Klage abzuweisen. Die Beklagten meinen, das Landgericht Köln im Speziellen und die deutschen Gerichte im Allgemeinen seien nicht zuständig. Im Übrigen sei die Unterbrechung im Hinblick auf die Verfügung vom 11. Oktober 2010 gegenüber der Beklagten zu 1) gemäß Art. 293 Abs. 3 des Schweizer Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) gemäß § 352 Abs. 1 Satz 1 InsO festzustellen. Unabhängig davon bleibe für eine Haftung des Beklagten zu 2) kein Raum, da eine Organhaftung wenn überhaupt nur am Sitz der von dem Organ vertretenen Gesellschaft in Betracht komme. Insbesondere habe der Beklagte zu 2) keinerlei Handlungen in Deutschland vorgenommen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze und die von den Parteien vorgelegten Unterlagen und Schriftstücke Bezug genommen. E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E : Die Klage ist zulässig und überwiegend begründet. I. Die Klage ist zulässig. 1. Das Landgericht Köln ist für den streitgegenständlichen Schadensersatzanspruchs wegen Verstoßes gegen § 32 KWG international zuständig. Die Voraussetzungen gemäß Art. 13 Abs. 1 Nr. 3; Art. 14 Abs. 1 2. Alternative des Luganer Übereinkommens für den internationalen Gerichtsstand für Verbrauchersachen liegen vor. Danach darf ein Verbraucher eine Klage aus einem Vertrag über die Erbringung einer Dienstleistung in seinem Wohnsitzstaat erheben, sofern dem Vertragsabschluss in dem Start des Wohnsitzes des Verbrauchers ein ausdrückliches Angebot oder eine Werbung vorausgegangen ist, Art. 13 Abs. 1 Nr. 3a), und der Verbraucher in diesem Staat die zum Abschluss des Vertrages erforderlichen Rechtshandlungen vorgenommen hat, Art. 13 Abs. 1 Nr. 3b). Zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) ist der nach Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 des Luganer Übereinkommens erforderliche Verbrauchervertrag abgeschlossen worden. Die Beklagte zu 1) unterbreitete über den für sie tätigen Herrn T dem Kläger unaufgefordert ein Angebot an dessen Arbeitsplatz. Dieses Angebot hat die Beklagte zu 1) unstreitig angenommen. Der Kläger hat auch die "zum Abschluss des Vertrages erforderlichen Rechtshandlungen" in seinem Staat, nämlich in der Bundesrepublik Deutschland, vorgenommen. So hat der Kläger bereits beim Besuch des Vertriebs beauftragten T der Beklagten zu 1) am 19. Oktober 2005 alles getan, was von seiner Seite her erforderlich war, um eine auf vertraglicher Grundlage beruhende Vermögensverwaltung durch die Beklagte zu 1), den danach erfolgten Vertragsschluss sowie die getätigte Anlage herbeizuführen. Entsprechend der Ansicht des Bundesgerichtshofs zu einem sich ebenfalls gegen die Beklagte zu 1) richtenden Klage, die auf einem ähnlichen Sachverhalt beruht (Urteil vom 5. Oktober 2010 – VI ZR 159/09), ist das Gericht der Auffassung, dass damit bereits die maßgeblichen und der Vermögensverwaltung zu Grunde liegenden Verpflichtungen begründet worden sind. Insbesondere kam das Vertragsverhältnis nicht erst durch die Unterzeichnung des Anlageauftrags am 9. Dezember 2005 (Anlage K 14) in Zürich in den Räumlichkeiten der Beklagten zu Stande. Zwar trifft zu, dass in der Anlage K 14 aufgeführt ist, dass dieser Anlageauftrag den Anlageauftrag vom 19. Oktober 2005 ersetzen sollte. Wiederum mit dem BGH (a.a.O.) bleibt das Gericht jedoch dabei, dass dies keine grundlegende Neugestaltung der vertraglichen Vereinbarungen zwischen den Parteien war, es sich vielmehr auch nach dem Wortlaut des Anlageauftrags vom 9. Dezember 2005 als einen solchen "aufgrund des erteilten Vermögensverwaltungsauftrages" und damit um eine Fortsetzung der bestehenden vertraglichen Verbindungen handelte. Die abweichende Auffassung, die sich auch aus dem von den Beklagten vorgelegten Beschluss des Thüringer Oberlandesgerichts vom 4. Oktober 2010 (5 U 549/10) ergibt, überzeugt schon deshalb nicht. Hinzu kommt im vorliegenden Fall, dass – abweichend von der Fallkonstellation des Thüringer Oberlandesgerichts – die Parteien den weiteren Vermögensverwaltungsauftrag (Anlage K 15) dann am 14. Februar 2006 auch wiederum in Deutschland am Wohnsitz des Klägers unterzeichnet haben. Vor diesem Hintergrund handelt es sich um ein einheitliches Vertragsverhältnis, dessen Begründung am 19. Oktober 2005 in Deutschland am Wohnsitz des Klägers erfolgte und von den Parteien anschließend weiter ausgestaltet und fortgeführt wurde. 2. Der Rechtstreit ist auch nicht - im Streitverhältnis des Klägers zu der Beklagten zu 1) - gemäß §§ 352 Abs. 1 Satz 1, 343 Abs. 1 InsO unterbrochen. Zwar kommt das Nachlassstundungsverfahren nach dem Schweizer Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs grundsätzlich als ein ausländisches Insolvenzverfahren im Sinne der deutschen Insolvenzordnung in Betracht (vgl. etwa Oberlandesgericht München, Beschluss vom 25. November 2010, Az. 24 U 492/09 mit weiteren Nachweisen). Allerdings tritt die Unterbrechung gemäß § 352 Abs. 1 Satz 1 InsO nur bei einem Rechtsstreit ein, der zur Zeit der Eröffnung anhängig ist. Dies war vorliegend nicht der Fall. Die Klageschrift ist am 22. Oktober 2010 bei dem Landgericht Köln eingegangen. Bereits mit Verfügung vom 11. Oktober 2010 hat das Bezirksgericht Zürich die Nachlassstundung gewährt. 3. Auch im Übrigen bestehen keine Bedenken gegen die Zulässigkeit des Verfahrens gegenüber der Beklagten zu 1), etwa hinsichtlich der Vollmacht des Prozessbevollmächtigten der Beklagten. Denn selbst wenn nach Schweizer Recht mit Gewährung der Nachlassstundung ähnlich wie nach § 117 Abs. 1 InsO eine dem Schuldner erteilte Prozessvollmacht erlöschen sollte, wäre das vorliegend unproblematisch, da die tatbestandlichen Voraussetzungen aus § 117 Abs. 1 InsO nicht vorlägen. Die Bevollmächtigung im vorliegenden Rechtsstreit konnte erst nach Zustellung der Klageschrift im Januar 2011 und damit nach Eröffnung des Verfahrens erfolgt sein. Bedenken auch insoweit bestehen nicht, da der Schuldner seine Verfügungs- und Verwaltungsbefugnis nach Art. 298 SchKG behält. Vielmehr kann auch unter der Geltung der bundesdeutschen Insolvenzordnung nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens der Schuldner selbst Prozesse führen, soweit seine Verfügungsbefugnis reicht. II. Die Beklagten zu 1) und zu 2) haften dem Kläger nach §§ 823 Abs. 2, 840 Abs. 1 BGB in Verbindung mit §§ 32, 54 KWG, 14 Abs. 1, 2 StGB für den durch die unzulässige Vereinbarung von Finanzdienstleistungen. 1. Nach § 32 KWG bedarf derjenige, der im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte betreibt oder Finanzdienstleistungen erbringen will, der schriftlichen Erlaubnis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BAFin); § 32 KWG ist Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB (vergleiche etwa BGH, Urteil vom 21. April 2005 – III ZR 238/03; Urteil vom 11. Juli 2006 - VI ZR 341/04). Gegen dieses Schutzgesetz haben die Beklagten schuldhaft verstoßen und dadurch den von dem Kläger mit der Klage geltend gemachten Schaden verursacht. Die Beklagte zu 1) bot an und erbrachte auch gegenüber dem Kläger gewerbsmäßig Finanzdienstleistungen in Form einer Finanzportfolioverwaltung gemäß § 1 Abs. 1a Nr. 3 KWG (vergleiche dazu auch BGH, Urteil vom 9. November 2010 – VI ZR 303/09). Die dafür gemäß § 32 KWG erforderliche Erlaubnis besaß die Beklagte zu 1) nicht, ebenso wenig wie der Beklagte zu 2). Ausreichend ist es, dass sich das Unternehmen in Deutschland zielgerichtet an den Markt wendet, indem es etwa – wie die Beklagte zu 1) – durch zielgerichtete Besuche potentieller Kunden neue Kunden für die angebotenen Bank- oder Finanzdienstleistungen gewinnt (vergleiche dazu auch Oberlandesgerichts Köln, Beschluss vom 6. August 2007 – 11 U 103/07). Die Bewerbung des deutschen Marktes und die Anstrengungen der Beklagten, mithilfe von Callcentern und Vertriebsmitarbeitern neue Kunden aus Deutschland zu gewinnen, erfolgten durch die Beklagte zu 1) systematisch und in erheblichem Umfang, was die Beklagten letztlich auch nicht in Abrede stellen. Der darin liegende Verstoß gegen das Schutzgesetz war auch schuldhaft, da die Beklagten sich über die Erlaubnispflicht zumindest hätten unterrichten müssen (vergleiche etwa BGH, Urteil vom 21. April 2005 – III ZR 238/03). Dies gilt insbesondere für den Beklagten zu 2), der als Präsident des Verwaltungsrates und damit als oberstes Vertretungsorgan der Beklagten zu 1) gehandelt hat. Dieses mindestens fahrlässige Unterlassen ihres Vertretungsorgans muss sich die Beklagte zu 1) zurechnen lassen. Der Beklagte zu 2) wiederum haftet als bestelltes und eingetragenes Vertretungsorgan der Beklagten zu 1), da er in dieser Funktion verantwortlich für die ungenehmigte Tätigkeit der Beklagten zu 1) in Deutschland ist. Soweit der Beklagte zu 2) meint, er habe nur in der Schweiz gehandelt und hafte deshalb nicht, irrt er. Er war als Mitglied des Verwaltungsrates der Beklagten zu 1) dessen Vertretungsorgan, was er selbst auch nicht in Abrede stellt. Für die Haftung als gesetzlicher Vertreter der Beklagten zu 1) kommt es nicht darauf an, ob er selbst unmittelbar vor Ort tätig geworden ist oder sich eines Erfüllungsgehilfen bedient hat. So mag das Call-Center – auf der Grundlage der Auffassung des hessischen Verwaltungsgerichtshofes in dem von den Beklagten mit Schriftsatz vom 25. Januar 2011 überreichten Beschluss vom 6. Januar 2006, Az. 6 TG 985/05, soweit man dieser folgen will – keine Erlaubnis gemäß § 32 KWG benötigt haben, weil die Regelung gemäß § 1 Abs. 1 a Nr. 1 KWG nicht wirksam sei. Dies betrifft jedoch lediglich die Person und Tätigkeit des Callcenters. Das Callcenter hat sich auf den Nachweis von Geschäften über die Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten beschränkt. Im Gegensatz dazu benötigte die Beklagte zu 1) auch bei Zugrundelegung dieser Rechtsauffassung jedoch unzweifelhaft eine Erlaubnis nach § 32 KWG, da sie auch die Finanzgeschäfte selbst durchgeführt und nicht nur entsprechende Nachweise erbracht hat. Da der Beklagte zu 2) jedoch wusste, dass die Beklagte zu 1) sich für ihre Tätigkeit des Call-Centers bediente, musste ihm klar sein, dass sie selbst eine derartige Erlaubnis benötigte. Der Beschluss des hessischen Verwaltungsgerichtshofes konnte ihm mithin keinerlei Anlass dafür sein, die Erlaubnis nach § 32 KWG als nicht erforderlich anzusehen. 2. Der Höhe nach besteht der Anspruch zunächst mit 17.589,54 EUR, wobei es sich um den von den Beklagten nicht angegriffenen Differenzbetrag zwischen den von dem Kläger geleisteten Einzahlungen und den zurückerstatteten Beträgen handelt. Der Kläger hat ferner Anspruch auf entgangenen Gewinn in Höhe von 2994,33 EUR. Wenn er diesen mit 4 % von 24.000 EUR ab dem Tag der Einzahlung vom 9. Dezember 2005 und für die weiteren 3000 EUR ab dem Tag der Einzahlung vom 23. Januar 2008 jeweils bis zum Tag der Kündigung vom 11. Dezember 2008 geltend macht, ist dies angemessen. Hätte der Kläger das Geld in einer anderen Anlageform, etwa einer Kapitallebensversicherung oder ähnlichen konservativen Anlageformen, angelegt, wäre nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit einem Gewinn zu rechnen gewesen, den das Gericht mit 4 % schätzt (§ 287 ZPO). Dieser Einschätzung sind die Beklagten auch nicht entgegengetreten. 3. Der Zinsanspruch gegen die Beklagte zu 1) ergibt sich unter dem Gesichtspunkt des Verzuges. Der Zinsanspruch gegen den Beklagten zu 2) besteht jedoch erst seit Rechtshängigkeit, §§ 288, 291 BGB. Der Kläger hat den Beklagten zu 2) vorprozessual nicht zum Schadensersatz aufgefordert, so dass Verzug nicht eingetreten ist. Verspätungsgesichtspunkte spielen keine Rolle, da dieser Umstand unstreitig ist. 4. Die Beklagten haften als Gesamtschuldner auch für die vorgerichtlichen Anwaltskosten, die dem Kläger durch die Beauftragung seiner jetzigen Prozessbevollmächtigten entstanden sind. Der Schädiger hat dem Geschädigten die Rechtsverfolgungskosten zur Durchsetzung eines Schadensersatzanspruches zu ersetzen. Die durch die Beauftragung der Rechtsanwälte dem Kläger entstandenen Kosten waren auch zur Durchsetzung notwendig. Dies ergibt sich allein daraus, dass es sich bei der streitgegenständlichen (angeblichen) Vermögensverwaltung um komplexe tatsächliche und rechtliche Vorgänge handelt und darüber hinaus neben dem Deutschen auch Schweizer und Internationales Recht zur Anwendung kommt. Dass der Beklagte zu 2) nicht gesondert neben der Beklagten zu 1) zum Schadensersatz aufgefordert worden ist, spielt im Bereich des Schadensersatzes keine Rolle. Eine Zahlungsaufforderung oder gar Inverzugsetzung ist für den Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 32; 54 KWG in Verbindung mit § 14 StGB nicht erforderlich. Vielmehr besteht der materiell-rechtliche Kostenerstattungsanspruch als Teil des Schadensersatzanspruchs (vergleiche etwa Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Auflage, § 249 Rn. 56; Oetker in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage, § 249 BGB, Rn. 174 ff.). Der Anspruch ist insoweit auch der Höhe nach berechtigt. Insbesondere erscheint der Ansatz einer 2,0 Geschäftsgebühr in Anbetracht der Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage angemessen. Dem steht der Einwand der Beklagten, das Oberlandesgericht Düsseldorf habe – in einer nicht vorgelegten – Entscheidung in einem Kapitalanlegerprozess die anwaltlichen Gebühren auf die 1,3 Gebühr mit der Bemerkung reduziert, dass es sich um ein Massengeschäft handele ohne besondere Schwierigkeiten im Einzelfall, nicht entgegen. Dem Gericht ist die Entscheidung nicht bekannt. Ersichtlich lagen dem vom Oberlandesgericht Düsseldorf entschiedenen "Massengeschäfte" aber auch Fälle ohne besondere Schwierigkeit zu Grunde. Dies ist wie dargelegt im vorliegenden Fall anders. Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 2, 709 ZPO. Streitwert: 20.583,87 EUR