17 O 72/12

Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann eine Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht zuvor der Beklagte Sicherheit gleicher Höhe leistet. Tatbestand: Die Parteien sind über einen Gestellungsvertrag aus dem Jahr 2000 verbunden. Aufgrund dieses Vertrages war der Kläger verpflichtet, dem Beklagten gegen eine Vergütung von 2.820,- € monatlich Ordensmitglieder zur Verfügung zu stellen, die Pflegeleistungen im Bereich der Altenpflege erbringen sollten. Aufgrund dieses Vertrages stellte der Kläger den Zeugen C zur Verfügung. Der Beklagte setzte den Zeugen in dem Y-Seniorenzentrum in N zur Altenpflege ein. Im Rahmen dieser Tätigkeit hatte der Zeuge C die Zeugin Z zu pflegen. Die Zeugin wandte sich am 07.07.2011 an das Personal des Seniorenheimes und bat darum, nicht mehr von dem Zeugen C gepflegt zu werden. Dieser habe ihr beim Waschen des Intimbereichs weh getan. Als sie gezuckt habe, habe er sie gefragt: „Wie war es denn früher bei ihrem Mann, hat es da auch weh getan, als er bei Ihnen im Loch war?“ Mit Schreiben vom 13.07.2011 wurde der Zeuge von seiner Tätigkeit freigestellt. Mit Schreiben vom 05.09.11 und 21.09.11 forderte der Beklagte den Kläger unter Hinweis auf den Vorwurf der Zeugin Z auf, statt des Zeugen C ein anderes Ordensmitglied als Pflegekraft zur Verfügung zu stellen. Dem kam der Kläger nicht nach. Der Gestellungsvertrag ist mittlerweile zum 30.06.12 gekündigt worden. Mit der vorliegenden Klage verlangt der Kläger die Vergütung für die Monate September bis Dezember 2011. Der Kläger hält die Freistellung des Zeugen C für unberechtigt. Die Behauptung der Zeugin Z sei frei erfunden. Bei der Bewertung aller Umstände habe der Beklagte auch den geistig gesundheitlichen Zustand der Zeugin Z nicht ausreichend berücksichtigt. Darüber hinaus habe der Beklagte den Vorfall auch nur unzureichend aufgeklärt. Er hätte insbesondere weitere Erkundigungen über den Zeugen C, seine Pflegeleistung und sein Verhalten einholen müssen. Der Kläger beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 2.820, € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 30.09.2011 zu zahlen; den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger weitere 8.460,- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 17.01.2012 zu zahlen. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Der Beklagte meint, der Zeuge C sei dringend verdächtig, die schamverletzende Beleidigung geäußert zu haben. Aus diesem Grunde sei dem Beklagten die Weiterbeschäftigung des Zeugen nicht zumutbar gewesen. Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen Z, C, L, T, Q und I. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Sach- und Streitstand im Übrigen verwiesen. Entscheidungsgründe: Die Klage ist abzuweisen. Sie ist unbegründet. Dem Kläger steht kein Anspruch auf Vergütung aufgrund des Gestellungsvertrages für den Zeitraum September bis Dezember 2011 zu. Ein Vergütungsanspruch ergibt sich bereits deswegen nicht unmittelbar aus dem Gestellungsvertrag, den das Gericht aufgrund seiner Ähnlichkeit zu einem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag als Vertragstyp eigener Art mit dienstvertraglichen Elementen bewertet, weil der Kläger seine Pflichten im streitgegenständlichen Zeitraum tatsächlich nicht erbracht, von September bis Dezember 2011 kein Ordensmitglied zur Verfügung gestellt hat. Der Beklagte kann sich mangels erbrachter Gegenleistung auf das Zurückbehaltungsrecht des § 320 BGB berufen. Dies wäre dem Beklagten nur dann verwehrt, wenn er sich selbst nicht vertragstreu verhalten hätte, sich durch die verweigerte Weiterbeschäftigung des Zeugen C in Annahmeverzug befunden hätte. Dasselbe gilt, wenn man unter Betonung des arbeitsrechtlichen Elements der Beschäftigung des Zeugen C der monatlichen Überlassung in Anlehnung an die Rechtsprechung zum Arbeitsverhältnis Fixschuldcharakter zuspräche: In diesem Fall wäre mangels Gestellung eines Ordensmitglieds der Anspruch auf Vergütung für den streitgegenständlichen Zeitraum nicht mehr nachholbar und gem. § 275 BGB untergegangen. Gem. § 615 BGB analog würde ein Anspruch des Klägers dann nur im Falle des Annahmeverzugs des Beklagten bestehen. Der Beklagte befindet sich jedoch nicht in Annahmeverzug. Ein Annahmeverzug des Beklagten setzt voraus, dass der Kläger die geschuldete Leistung gem. §§ 293, 295 BGB ordnungsgemäß angeboten hat. Dies hat er jedoch nicht getan. Unstreitig ist die Gestellung allein des Zeugen C angeboten worden. Der Beklagte war jedoch nicht gehalten, weitere Leistungen durch Gestellung des Zeugen C anzunehmen. Dies hat der Beklagte verweigern dürfen. Zwar erschöpft sich der Gestellungsvertrag in der Vereinbarung, dass die zur Verfügung gestellten Ordensmitglieder ausreichend fachlich qualifiziert sein müssen. Anforderungen an die persönlich-charakterliche Eignung werden nicht formuliert. Allerdings ergibt sich ohne Weiteres aus den Rechtsgedanken der §§ 242, 243 Abs. 1 BGB, dass die Beklagte die Gestellung solcher Ordensmitglieder ablehnen darf, deren Beschäftigung aufgrund einer Störung des Vertrauensverhältnisses unzumutbar erscheint. Dies ergibt sich auch aus dem Rechtsgedanken des § 626 Abs. 1 BGB. Eine Störung im Verhältnis des Beklagten zum Zeugen C, die im Falle seiner unmittelbaren Beschäftigung zur außerordentlichen Kündigung berechtigt hätte, berechtigt die Beklagte auch die Weiterbeschäftigung im Verhältnis zum Kläger zu verweigern. Diese Voraussetzungen liegen vor. Dabei sei ausdrücklich klargestellt, dass das Gericht die Verweigerung der Weiterbeschäftigung des Zeugen C nicht deswegen für berechtigt hielte, weil es tatsächlich davon überzeugt wäre, dass dieser die Zeugin Z wie vom Kläger behauptet, in schamverletzender Weise beleidigt hätte. In Anlehnung an die Rechtsprechung zur Verdachtskündigung geht die Kammer allerdings davon aus, dass der Beklagte die Weiterbeschäftigung des Zeugen auch ohne absolute Gewißheit verweigern durfte, wenn er, nach dem er alles Zumutbare zur Sachverhaltsaufklärung getan hat, bei kritischer Prüfung aller Umstände zu einem auf objektiven Tatsachen begründeten Verdacht eines schwerwiegenden Verhaltensfehlers gelangen konnte, so dass sich ein verständiger, gerecht Abwägender zum Ausspruch der Kündigung veranlasst sehen durfte. Diese Voraussetzungen liegen vor. Unproblematisch ist in einem ersten Schritt, dass das dem Zeugen C vorgeworfene Fehlverhalten, stünde es fest, so schwerwiegend ist, dass es dem Kläger gegenüber als Grund zur Verweigerung der Weiterbeschäftigung ausgereicht hätte. Gerade im Bereich der Altenpflege ist aufgrund der besonderen Schutzbedürftigkeit des Patienten und der aufgrund der schamgeprägten Situation angezeigten besonderen Sensibilität jede schamverletzende Beleidigung nicht zu tolerieren. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme geht die Kammer auch davon aus, dass ein durch objektive Tatsachen begründeter Verdacht besteht, der so dringend ist, dass der Beklagte bei kritischer Prüfung aller Umstände die Weiterbeschäftigung des Zeugen C hat verweigern dürfen. Insbesondere hat der Zeuge M die Situation, in der ihm die Zeugin Z erstmalig von der schamverletzenden Beleidigung unterrichtet hat, auf eine Art und Weise beschrieben, die ihn veranlassen musste, den Vorwurf ernst zu nehmen. Dabei ist das glaubhaft geschilderte Verhalten der Zeugin, die geweint habe und „fertig“ gewesen sei, insbesondere in Abgrenzung zu anderen vermeintlichen Vorfällen zu recht vom Zeugen als Indiz für einen Wahrheitsgehalt der Behauptung angesehen worden. Die Ernsthaftigkeit und der Wahrheitsgehalt dieser Angabe werden zudem durch die Tatsache unterstrichen, dass die Zeugin Z die Behauptung mehrfach wiederholt und an ihrer Schilderung durchgängig festgehalten hat. Aus der Aussage des Zeugen M ergibt sich nämlich, dass die Zeugin Z nicht erst am 07.07. über den Vorfall berichtet hatte. Bereits zehn bis 14 Tage zuvor habe sie ihre Angehörigen unterrichtet. Schließlich habe sie an ihrem Vorwurf auch in dem am nächsten Tag anberaumten Gesprächstermin mit ihren Angehörigen wiederholt. An der Aussage des Zeugen hat das Gericht keine Zweifel. Sie ist ausreichend detailliert, reflektiert und von keiner Belastungstendenz getragen. Insbesondere findet sich der Zeuge bereit, die Leistungen des Zeugen C von dem Vorfall Z abgesehen als gut und nicht zu beanstanden zu beschreiben. Zu berücksichtigen ist, dass ernsthafte Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Aussagen der Zeugin Z oder an ihrer Glaubwürdigkeit nicht begründet werden können. Da ihr keine verleumderischen Absichten unterstellt werden, könnten entsprechende Zweifel allein aus dem geistig-seelischen Zustand der Zeugin zum damaligen Zeitpunkt, namentlich einer Demenz, abgeleitet werden. Hierfür fehlen aber ausreichende Anhaltspunkte. Insbesondere hat die Zeugin Q, die Hausärztin der Zeugin Z, zum heutigen Zeitpunkt eine altersadäquate Demenz der Zeugin zwar eingeräumt, eine solche zum Zeitpunkt des streitgegenständlichen Vorfalls allerdings ausdrücklich und eindeutig verneint. Stattdessen hat sie nachvollziehbar und überzeugend eingeräumt, dass sie selbst unter medizinischen Gesichtspunkten die entsprechende Angabe der Zeugin zum damaligen Zeitpunkt ernst genommen hätte. Auch an dieser Aussage hat das Gericht keine Zweifel. Die Aussage erscheint insgesamt wohl überlegt. Nachvollziehbar vermag die Zeugin ihre Auffassung zu begründen. Sie unterscheidet sauber, nachvollziehbar und überzeugend zwischen dem damaligen und dem heutigen Zustand und vermag auch andere Vorfälle, wie die falsche Behauptung, der Pfleger K habe sich ins Bett der Zeugin gelegt, widerspruchsfrei zu erläutern. Dabei hat sich die Zeugin auch mit dem vorgelegten Attest Dr. X auseinandergesetzt. Schließlich hat auch der Zeuge M eine Demenz in einem Umfang, die durchgreifende Zweifel an der Glaubhaftigkeit der damaligen Angaben der Zeugin Z hätte begründen können, nachdrücklich verneint. Entsprechende Zweifel ergeben sich auch nicht aus anderen Vorfällen. Dass Frau Z sich gelegentlich in abfälliger Art über andere Patientin äußern mag, lässt keinerlei Rückschlüsse auf ihre geistige Verfassung zu, erlaubt insbesondere keine Rückschlüsse auf den Wahrheitsgehalt der damaligen Angaben. Zweifel ergeben sich auch nicht daraus, dass die Zeugin Z meinte, von der Zeugin T als Ferkel oder Schwein bezeichnet worden zu sein. Dies hat sich nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme eher als Mißverständnis herausgestellt denn als ernst gemeinte Beleidigung. Die Zeugin T hat insoweit eingeräumt, in Gegenwart der Zeugin Z das Wort Sauerei gesagt zu haben, was diese mißverstanden haben mag. Auch die Angaben der Zeugin Z, der Pfleger K habe sich in ihr Bett gelegt, bzw. Dr. X habe Frau und Kinder verlassen, musste beim Beklagten keine ernsthaften Zweifel an der Ernsthaftigkeit und Glaubhaftigkeit der Angaben der Zeugin erwecken. Übereinstimmend und überzeugend unterscheiden der Zeugen M, die Zeugin Q, die Zeugin T und die Zeugin L zwischen einer dementiellen Erkrankung einerseits und gelegentlichen Falschangaben, welche die Zeugin getätigt hat, wenn sie nicht „gut drauf“ gewesen sei andererseits. Insgesamt verneinen die Zeugen eine Demenz zum damaligen Zeitpunkt und führen die Angaben zum Pfleger K und zu Dr. X auf Schlafprobleme, tagesformabhängige Tiefpunkte oder Mißverständnisse zurück. Insbesondere die Zeugin Q betont nachdrücklich auch vor diesem Hintergrund, dass die Angaben der Zeugin zum Zeugen C ernst zu nehmen gewesen seien. Dies entspricht den Angaben des Zeugen M, der darüber hinaus auch begründen konnte, warum die Behauptung über den Zeugen C letztlich anders zu gewichten war, als die Behauptungen zu Dr. X und dem Pfleger K. Vor dem Gesamtbild dieser Angaben hat der Beklagte – auch wenn letzte Zweifel an der Richtigkeit der Angaben verbleiben mögen – die Angaben zu Recht ernst genommen, keine durchgreifenden Zweifel an dem Wahrheitsgehalt der Angabe der Zeugin Z entwickeln müssen und einen dringenden Tatverdacht annehmen dürfen. Untermauert wird dies durch den Eindruck, den die erkennende Kammer von der Zeugin Z gewonnen hat. Erneut hat die Zeugin Z bei ihrer Vernehmung eingeräumt, dass der Zeuge C, „blöde Fragen unterhalb der Gürtellinie“ gestellt habe. Dass die Zeugin von sich aus den genauen Wortlaut der Frage nicht wiedergegeben hat, sondern diesen erst später auf Vorhalt bestätigt hat, genügt nicht, ernsthafte Zweifel an der Richtigkeit ihrer Angaben zu erwecken. Den allgemein gehaltenen Vorwurf unangemessener Fragen hat sie von sich aus eingeräumt. Dabei wirkte die Zeugin über die aktuelle Situation, insbesondere die Befragung durch das Gericht orientiert und nicht dement. Insgesamt hat das Gericht aufgrund des zwar ausweichenden, vom Ausgangspunkt her aber eine Beleidigung durchaus einräumenden Verhaltens den Eindruck gewonnen, dass die Zeugin sich der genauen Wiedergabe des Wortlauts und des Vorfalls insgesamt – wie sie es auch selbst einräumte - eher schämte, diesen aber als erlebt erinnert. Insbesondere spricht die Tatsache, dass sie ihre Reaktionen in Form „blöder Antworten“ auf die Frage hat wiedergeben können, zudem eher für die Ernsthaftigkeit ihres Vorwurfs. Letztlich steht auch die Aussage des Zeugen C dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht entgegen. Zwar bestreitet der Zeuge, eine entsprechende Beleidigung geäußert zu haben und stellt auch den Anlass in Form eines Erschreckens im Rahmen der Intimpflege in Abrede. Auch beschreibt er durchaus nachvollziehbar, wie er in einem solchen Fall betroffene Patienten umsorgen würde. Dies genügt aber nicht, um das Gericht davon zu überzeugen, dass der Beklagte seinerzeit einen Tatverdacht hätte verneinen müssen. Auch vor dem Hintergrund seiner Angaben verbleibt es aus Sicht des Beklagten bei einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit für die Angaben der Zeugin Z. Kann nämlich entsprechend obiger Ausführungen eine geistige Verwirrung der Zeugin oder eine dementielle Erkrankung als Ursache für die Angabe ausgeschlossen werden, verbleibt kein nachvollziehbarer Grund, warum die Zeugin die Angabe erfunden haben sollte. Die Angaben der Zeugen I und M, dass im Rahmen der betriebenen Aufklärung weitere Bedenklichkeiten in Bezug auf die Person des Zeugen C entwickelt wurden, sollen und müssen an dieser Stelle nicht abschließend oder gewichtet werden, sind aber sicherlich ein weiteres Indiz für den Beklagten gewesen, die Weiterbeschäftigung des Zeugen C zu verweigern. Schließlich hat der Beklagte auch den Sachverhalt ausreichend ermittelt. Insbesondere hat er noch am 08.07. den Zeugen C angehört. Nicht nur das bereits vom Zeugen M geschilderte Gespräch mit der Zeugin Z und deren Angehörigen, sondern auch das vom Zeugen I geschilderte Gespräch mit Pater S und der Pflegedienstleitung genügen insgesamt zur Sachverhaltsermittlung. Soweit der Kläger eine Befragung sämtlicher Patientinnen zu der Behandlung durch den Zeugen C verlangt, folgt die Kammer dem nicht. Zum einen ist zu berücksichtigen, dass eine solche Befragung nur begrenzt Rückschlüsse auf die Glaubwürdigkeit der Zeugin Z zulässt, und unproblematisch eine mögliche Erstbegehung zur Verweigerung der Weiterbeschäftigung ausreicht. Zum anderen ist zu bedenken, dass entsprechend der Aussage des Zeugen I und des Zeugen M andere Mitarbeiter Bedenken an der angemessenen Distanz des Zeugen C zu den Patienten bereits geäußert hatten. Vorsorglich sei klargestellt, dass die Kammer auch nicht die vom Zeugen C geäußerten Bedenken aus der Ungenauigkeit bzgl. des Datums des Vorfalls abzuleiten vermag. Die Zeugin Z hat eine genaue Datierung nie vorgenommen; die grobe zeitliche Einordnung genügt indes, steht der Glaubhaftigkeit ihrer Angaben nicht entgegen und läßt auch angesichts einer Urlaubsabwesenheit des Zeugen C die geschilderte Behauptung zu. Soweit der Kläger aus der Übersendung des Schreibens an den Zeugen C Zweifel an der Verfahrensweise abzuleiten gedenkt, vermag die Kammer dem nicht zu folgen. Der Beklagte war allein gehalten, den Kläger in die Sachverhaltsaufklärung einzubinden, was geschehen ist, und diesem gegenüber die Weigerung, den Zeugen weiterhin zu beschäftigen, mitzuteilen. Die ist im Schreiben vom 05.09.11 erfolgt. Die prozessualen Nebenentscheidungen ergehen gem. §§ 91, 709 ZPO. Gegenstandswert: 11.280,- €.