10 S 1/13

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 23.11.2012 verkündete Urteil des Amtsgerichts Köln (221 C 107/12) abgeändert und die Klage abgewiesen. Die Anschlussberufung der Klägerin wird zurückgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen werden der Klägerin auferlegt. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten. Die Revision wird - beschränkt auf die Abweisung der Klage wegen formeller Unwirksamkeit der Heizkostenabrechnung - zugelassen. G r ü n d e : I. Die Klägerin ist Vermieterin, die Beklagten sind Mieter einer Wohnung Nr.2 im Erdgeschoss des Hauses unter der Adresse W-Straße 96-98 in Köln. Das Haus ist gelegen in einer Einheit der Häuser W-Straße 92 bis 100. Diese sind hinsichtlich der Wasser- und Energieversorgung teilweise überlappend; auch die relevanten Grundsteuerbescheide trennen nicht durchgängig zwischen den Häusern einzelner Hausnummern und deren Nutzungsarten. Die Klägerin geht gegen die Beklagten aus einer Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2010 vor. Eine solche war den Beklagten zunächst mit Datum vom 20.05.2011 übersandt worden; nach Rücksprache mit dem vorprozessual für die Beklagten tätigen Mieterverein wurde sie am 14.09.2011 neu erstellt. Wegen des Inhalts dieser Abrechnung wird auf die zweite Anlage zur Klagebegründung vom 03.04.2012 (Bl.22-24 GA) verwiesen. In dieser Abrechnung wurde ein Gesamtbetrag angefallener Heizungskosten ausgewiesen, der Anteil der Beklagten mit 1.041,91 € beziffert und auf eine gesonderte Anlage verwiesen. Die Beklagten hatten mit der ersten Abrechnung vom 20.05.2011 eine Einzelabrechnung der Heizkosten mit gleichem Datum, bezogen auf ihre Mieteinheit und das Kalenderjahr 2010, erhalten. Wegen des Inhalts dieser Abrechnung wird auf Bl.103/103R GA verwiesen. Der Betriebskostenabrechnung vom 20.05.2011 waren inhaltliche Erläuterungen vorangestellt. Wegen dieser wird auf Bl.104 GA verwiesen. Mit einem Schreiben vom 11.09.2011 hatte die Klägerin gegenüber dem Mieterverein, der die Beklagten zu diesem Zeitpunkt vertrat, die Abrechnung vom 20.05.2011 erläutert. Dem Schreiben lag zumindest eine von der Klägerin erstellte Tabelle bei, in der Gas-Verbrauchswerte bezüglich zweier Teil-Zeiträume im Jahr 2010 angeführt wurden. Wegen des Inhalts der Tabelle wird auf Bl.109 GA verwiesen. Wegen des Inhalts des Schreibens vom 11.09.2011 wird auf Bl.111 GA verwiesen. Grundlage der von dem Unternehmen B Heizkostenmessung GmbH am 20.05.2011 erstellten Einzelabrechnung der Heizkosten der Beklagten waren vier jahresübergreifende Abrechnungen der F AG als Energieversorgerin für die Verbrauchsstellen W-Straße 94 Vorderhaus und W-Straße 100, bezogen auf die Zeiträume vom 27./29.05.2009 bis 26.05.2010 und 29.05.2010 bis 26.05.2011. Wegen des Inhalts dieser Abrechnungen wird auf Bl.42 ff GA verwiesen. Die Klägerin lässt jeweils zum 31.12. eines Jahres die Heizkosten- und Wasserzähler durch den Hausmeister ablesen. Die F AG erstellt auf dieser Grundlage eine Simulationsrechnung für die Zeit bis zum Jahresende. Die Klägerin berechnet sodann intern die auf das Kalenderjahr entfallenden Gesamt-Heizkosten und lässt diese in die Einzelabrechnungen der B Heizkostenmessung GmbH einstellen. Dies wird den Mietern der Klägerin nicht kenntlich gemacht; insbesondere erhalten diese mit der Betriebskostenabrechnung weder die zugrunde liegenden Abrechnungen der F AG noch werden sie in anderer Form darauf hingewiesen, dass kalenderübergreifende Teil-Abrechnungen zugrunde liegen. Die Klägerin hat – nach teilweiser Rücknahme der Klage - die Zahlung eines Betrages von 1.382,51 € nebst Zinsen von den Beklagten begehrt und geltend gemacht, über die Verteilung der Kosten für Schmutzwasser, Wasser und Müllabfuhr nach Personentagen sei „an sich“ 2009 eine Einigung herbeigeführt worden, an die sich die Beklagten aber nicht halten wollten. Eine Abrechnung nach der Wohnungsfläche sei grob unbillig. Die Beklagten haben Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, die Heizkostenabrechnung sei formell unwirksam. Dies folge bereits daraus, dass ein Vorwegabzug der Heizkosten des Gewerbeanteils im Objekt für den Monat Januar stattgefunden habe. Da die Vorberechnungen aus den jahresübergreifenden Brennstoffabrechnungen mit der Betriebskostenabrechnung nicht offen gelegt worden seien, liege auch insoweit formelle Fehlerhaftigkeit vor. Zudem sei die Betriebskostenabrechnung bezüglich der Positionen Grundsteuer, Schmutzwasser, Frischwasser, Müllabfuhr, Gartenpflege, Versicherungen und Allgemeinstrom nicht nachvollziehbar. Eine Abrechnung nach Personentagen (betreffend die Positionen Schmutzwasser, Wasser und Müllabfuhr) sei unzulässig. Wegen des übrigen unstreitigen Sachverhalts und des Vorbringens der Parteien in erster Instanz wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug auf das angefochtene Urteil (Bl.114 ff. GA) genommen. Das Amtsgericht hat der Klage in Höhe von 978,71 € nebst Zinsen stattgegeben. Zur Begründung ist ausgeführt worden, die formell wirksame Betriebskostenabrechnung führe überwiegend zu einem Nachforderungsanspruch der Klägerin. Es sei unzutreffend, dass die mangelnde Kenntlichmachung der jahresübergreifenden Heizkostenabrechnung zu einer formellen Unwirksamkeit der Betriebskostenabrechnung in diesem Punkt führe, da der Mieter durch Belegeinsicht prüfen könne, ob tatsächlich nur die verbrauchen Kosten in die Abrechnung aufgenommen worden seien. Unzulässige Vorwegabzüge seien auch im Übrigen nicht ersichtlich. Lediglich bezüglich der Positionen „Entw. Schmutzw. Whg“ „Müllabfuhr Whg“ und „Wasser Whg“ sei ein falscher Abrechnungsschlüssel gewählt worden. Da bis 2009 nach Wohnfläche abgerechnet worden sei, gelte dieser Schlüssel zwischen den Mietvertragsparteien. Die Klägerin habe nicht hinreichend dargelegt, dass der Schlüssel umgestellt worden sei. Es sei daher vom Umlageschlüssel nach Wohnfläche auszugehen, woraus sich die Beträge 119,76 € für Schmutzwasser, 217,30 € für Müllabfuhr und 176,45 € für Frischwasser ergäben. Gegen die Entscheidung des Amtsgerichts richten sich die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung der Klägerin, mit denen sie ihre erstinstanzlichen Anträge - soweit das Amtsgericht ihnen nicht nachgekommen ist - weiter verfolgen und ihr erstinstanzliches Vorbringen wiederholen und ergänzen. Die Beklagten machen geltend, die Argumentation des Amtsgerichts zu der formellen Fehlerhaftigkeit sei unzutreffend, weil formelle Fehler nicht durch Belegeinsicht geheilt werden könnten. Die Belegeinsicht sei nicht dazu da, Vorberechnungen nachzuvollziehen. Hinsichtlich der Heizkosten der Gewerbeeinheit genüge es nicht, Vorwegabzüge nur betragsmäßig auszuweisen, ohne dass der Mieter nachvollziehen könne, nach welcher Berechnung dies erfolgt sei. Die Abrechnung sei fehlerhaft, weil nicht erkennbar sei, wie die Beträge der Grundsteuer auf Gewerbe und Wohnungen verteilt worden seien. Es habe einer Erläuterung und eines Verteilerschlüssels bedurft. Dies gelte auch für Schmutzwasser- und Frischwasserkosten. Die Beklagten beantragen mit ihrer Berufung, das Urteil des Amtsgerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen. Im Wege der Anschlussberufung beantragt sie zudem, das Urteil des Amtsgerichts abzuändern und die Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin weitere 403,80 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 09.02.2012 zu zahlen. Die Beklagten beantragen, die Anschlussberufung zurückzuweisen. Die Klägerin trägt vor, die Abrechnung nach Wohnfläche sei grob unbillig, da die Beklagten 17,61 m² pro Person zur Verfügung hätten, wogegen im Haus im Durchschnitt von einer Person 37,52 m² bewohnt würden. Eine einseitige Änderung seitens der Klägerin als Vermieterin sei möglich. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands im Berufungsrechtszug wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen II. Die form- und fristgerecht eingelegte und auch im Übrigen zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache Erfolg, wogegen die ebenso zulässige Anschlussberufung der Klägerin unbegründet ist. Der Klägerin steht die geltend gemachte Nachforderung aus der Betriebskostenabrechnung vom 14.09.2011 nicht zu, da die Abrechnung hinsichtlich der Position „Heizungskosten“ formell unwirksam ist, so dass die Klägerin den auf diese Position entfallenden Betrag nicht beanspruchen kann. Da zudem für die Positionen „Entw. Schmutzw. Whg“ „Müllabfuhr Whg“ und „Wasser Whg“ ein falscher Abrechnungsschlüssel gewählt worden ist, reduziert sich der Nachforderungsanspruch der Klägerin auf Null. Eine Betriebskostenabrechnung hat die Zusammenstellung der Gesamtkosten, die Angabe und gegebenenfalls Erläuterung des zugrunde gelegten Umlageschlüssels, die Berechnung des Anteils des Mieters und den Abzug der Vorauszahlungen des Mieters zu enthalten; zudem muss sie gedanklich und rechnerisch verständlich sein. Unter diesen Voraussetzungen begegnet die Abrechnung der Klägerin hinsichtlich der Position „Heizungskosten“ durchschlagenden Bedenken. Dies folgt zwar nicht bereits daraus, dass Heizkosten der Gewerbeeinheit für den Monat Januar 2010 verdeckt abgezogen worden sind. In der mündlichen Verhandlung vom 17.05.2013 hat die Parteivertreterin der Klägerin klargestellt, dass der in der Betriebskostenabrechnung angesetzte Gesamtbetrag der Heizkosten die für den Januar 2010 angefallenen Kosten der Gewerbeeinheit mit umfasst. Dies erscheint plausibel im Hinblick auf den in der Einzelabrechnung für die Beklagten angesetzten, geringeren Wert; zudem entspricht es den Erläuterungen der Klägerin in dem Anschreiben zur Betriebskostenabrechnung vom 20.05.2011. Dementsprechend haben die Beklagten den Angaben der Klägerin in der mündlichen Verhandlung nicht mehr widersprochen. Die Klägerin setzt aber als Heizungskosten für das Abrechnungsjahr 2010 einen bereits bereinigten Wert an, ohne dies den Beklagten als ihren Mietern deutlich zu machen. Durch die schlichte Angabe eines vermeintlichen Gesamtwertes der in dem Abrechnungsjahr angefallenen Heizungskosten im ganzen Objekt, die Benennung des Anteils der Mieter und die Beifügung der Abrechnung der B Heizkostenmessung GmbH vom 20.05.2011 suggeriert die Klägerin, dass tatsächlich ein Verbrauchswert für das Kalenderjahr abgelesen und dieser schlicht weitergegeben wurde. Dies ist aber nicht der Fall. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Klägerin von dem F AG jahresübergreifende Abrechnungen erhält. Aus diesen wird sodann erst der auf den bis zum Vorjahresende angefallene Verbrauchswert durch eine Simulationsrechnung abgesondert. Dabei basiert die Simulationsrechnung des Energieversorgers auf Ablesungen des Hausmeisters, die die Klägerin hat vornehmen lassen. Die Ermittlung des auf das Kalenderjahr entfallenden Verbrauchs im Objekt wird daher durch eine Zwischenablesung und nachfolgende Berechnungen des im Abrechnungsjahr umlagefähigen Verbrauchsanteils vorgenommen. Hiervor erhält der Mieter angesichts der Darlegungspraxis der Klägerin in der Betriebskostenabrechnung aber keine Kenntnis. Dies wäre z.B. dann der Fall, wenn dem Mieter die Abrechnungen des Energieversorgers inklusive der Simulationsrechnung zumindest durch Angabe der Rechnungsdaten zur Kenntnis gebracht würden. Die Kammer hält eine schlichte Angabe des Betragsergebnisses eines derart ermittelten und berechneten Verbrauchswertes für das Kalenderjahr für nicht hinreichend. Es handelt sich um einen Fall, in dem der Vermieter auf das relevante Abrechnungsjahr nicht umlagefähige Kosten, nämlich den Verbrauch des Vorjahres, vorab abzieht, ohne dem Mieter dies in irgendeiner Weise kenntlich zu machen. Nach Ansicht der Kammer ist es erforderlich, den Mieter in geeigneter Weise darüber zu informieren, dass hier nicht umlagefähige Kosten vorab ausgeschieden worden sind, so dass der Mieter sodann gegebenenfalls durch eine Belegeinsicht überprüfen kann, ob der Vorwegabzug zutreffend erfolgt ist, nämlich die Berechnungen der auf das Vorjahr entfallenden Kosten richtig sind. Entgegen der Ansicht des Amtsgerichts kann der Mieter auch nicht von vornherein auf die Belegeinsicht verwiesen werden. Denn er muss mit dem Vorwegabzug vorzeitiger Verbrauchskosten nicht rechnen, so dass er keinen Anlass zur Belegeinsicht zu dieser Position hat. Auch wenn es in vielen Fällen jahresübergreifende Abrechnungen eines Energieversorgers gibt, die der Vermieter zunächst anpasst, ist dies nicht überall so und auch nicht zwingend. Ein Vermieter kann mit einem Energieversorger kalenderbezogene Abrechnungen vereinbaren. Wenn er dies nicht tut, muss er erforderliche Ermittlungen für die Einzelabrechnungen mit der Betriebskostenabrechnung offen legen. Die Klägerin hat die erforderlichen Hinweise der Beklagten auf ihre Vorabberechnungen nicht bis zum Ende der Abrechnungsfrist vorprozessual gegenüber dem Mieterverein nachgereicht. Soweit sie vorträgt, mit dem Schreiben an den Mieterverein vom 11.09.2011 eine Excel-Aufstellung unter der Überschrift „Gas“ eingereicht zu haben, genügte diese den Anforderungen bei Weitem nicht. Der Inhalt der auf Bl.109 GA befindlichen Aufstellung deutet zwar auf zwei Abrechnungszeiträume innerhalb des Kalenderjahres hin, macht aber nicht deutlich, was der Grund dieser Aufspaltung ist und wie die jeweils zwei Verbrauchswerte errechnet worden sind. Es kann daher dahingestellt bleiben, dass die Abrechnung zudem für den Mieter unverständlich sein dürfte, da für die Häuser 92 und 96/98 suggeriert wird, dass gar kein Verbrauch stattgefunden hat. Auch insoweit wäre eine Darlegung erforderlich gewesen, wie die sich überschneidenden Heizkreise in den Objekten abgerechnet werden. Die in der Sache hinreichenden Aufstellungen der Klägerin zu ihrer Berechnungsweise sind auch nach ihren eigenen Angaben erst mit dem Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 13.09.2012 in das vorliegende Verfahren eingeführt worden. Zu diesem Zeitpunkt war die Abrechnungsfrist des § 556 Abs.3 Satz 2 BGB abgelaufen, so dass eine Ergänzung der formell unwirksamen Abrechnungspositionen nicht mehr möglich war. Da die formelle Unwirksamkeit der Betriebskostenabrechnung hinsichtlich der Position „Heizungskosten“ nicht bereits die gesamte Betriebskostenabrechnung unwirksam erscheinen lässt, war zunächst nur ein Abzug in Höhe des auf die Beklagten entfallenden Betrages von 1.041,91 € vorzunehmen. Die Nachforderung der Klägerin reduzierte sich damit auf 340,60 €. Diesen Betrag überschreitend waren aber weitere Abzüge in den Positionen „Entw. Schmutzw. Whg“ „Müllabfuhr Whg“ und „Wasser Whg“ vorzunehmen. Es kann dahinstehen, ob hinsichtlich der genannten Positionen aufgrund der erheblichen Vorberechnungen der Klägerin infolge der verbundenen Häuser und der mangelnden Kenntlichmachung derselben gegenüber den Mietern nicht ebenfalls ein unzulässiger Vorwegabzug vorliegt. Das Amtsgericht hat jedenfalls insoweit zu Recht festgestellt, dass die Klägerin einen unzutreffenden Abrechnungsschlüssel gewählt hat, indem sie nach Personentagen abgerechnet hat. Ausweislich § 6 Abs. 4 des Mietvertrages der Parteien setzt der Vermieter nur dann den Umlageschlüssel nach billigem Ermessen fest, wenn im laufenden Mietverhältnis ein Umlageschlüssel noch nicht festgelegt wurde. Unstreitig zwischen den Parteien ist aber, dass die Positionen zumindest in den Abrechnungsjahren 2007 und 2008 noch nach Wohnfläche umgelegt wurden. Eine einvernehmliche Abänderung dieses Umlageschlüssels durch die Parteien hat die Klägerin bereits nicht hinreichend substantiiert behauptet. Sie hat keine konkrete Absprache mit entsprechender Zustimmung der Beklagten behauptet. Auch im Hinblick auf eine einseitige Bestimmung der Vermieterin hinsichtlich einer Abänderung des vorherigen Umlageschlüssels im Sinne von § 556a Abs.2 BGB mangelt es an Vortrag der Klägerin. Das Amtsgericht hat hierzu in der angefochtenen Entscheidung zutreffend ausgeführt, dass die Klägerin in keiner Weise konkret angegeben hat, wie eine Umstellung des Umlageschlüssels erfolgt sein soll. Soweit die Klägerin nun erstmals in dem nach der letzten mündlichen Verhandlung zweiter Instanz eingegangenen Schriftsatz vom 29.05.2013 behauptet, sie habe mit einem Schreiben vom 12.10.2010 gegenüber dem Mieterverein angekündigt, ab 2010 komme ein Personentageschlüssel zur Anwendung, ist dieser Vortrag bereits nach §§ 525, 296a ZPO nicht mehr berücksichtigungsfähig. Ein Schriftsatznachlass war insoweit nicht gewährt worden; der Klägerin war lediglich die Möglichkeit gewährt worden, eine Abrechnung des Energieversorgers einzureichen und auf eventuell neuen Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 13.05.2013 zu erwidern. Es bestand auch kein Anlass zur Wiedereröffnung der Verhandlung gemäß § 156 ZPO. Eine Veränderung in der Beurteilung ergäbe sich auch bei Zulassung des verspäteten Vortrags nicht, weil es für den streitgegenständlichen Abrechnungszeitraum jedenfalls an einer Erklärung der Vermieterin vor dem Beginn des Abrechnungszeitraums mangelt (§ 556a Abs.2 Satz 2 BGB). Mangels einer wirksamen Vereinbarung oder einseitigen Erklärung zur Umstellung ist die Abrechnung der Positionen „Entw. Schmutzw. Whg“ „Müllabfuhr Whg“ und „Wasser Whg“ entsprechend der ursprünglichen Handhabung nach Wohnfläche vorzunehmen. Insoweit wird auf die Berechnungen des Amtsgerichts in dem angefochtenen Urteil verwiesen, wobei hinsichtlich der Position „Wasser Whg“ ein geringfügiger Rechenfehler vorliegt, da der Betrag der angefallenen Gesamtkosten unzutreffend widergegeben ist. Insoweit kann die Klägerin als Anteil der Beklagten 176,51 € verlangen. Die sich ergebende Differenz in der Abrechnung der drei Positionen beträgt 119,76 € („Entw. Schmutzw. Whg“), 217,30 € („Müllabfuhr Whg“) und 176,51 € („Wasser Whg“), zusammen also 403,74 €. Da diese Summe von dem weiteren Nachforderungsbetrag der Klägerin in Höhe von 340,60 € abzuziehen ist, ergibt sich keine Forderung mehr zugunsten der Klägerin. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 708 Nr.10, 711 ZPO. Die Revision war zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Nr.2 ZPO für eine Zulassung vorliegen. Die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Die 1.Zivilkammer des Landgerichts Köln mit gleicher Zuständigkeit für Raumstreitigkeiten beurteilt gleich gelagerte Fälle jahresübergreifender Heizkostenabrechnungen ohne Kenntlichmachung gegenüber dem Mieter als formell ordnungsgemäß. Obergerichtliche Rechtsprechung existiert nicht, so dass es einer Klärung bedarf. Berufungsstreitwert: 1.382,51 € (Berufung: 978,71 €, Anschlussberufung: 403,80 €)