84 O 289/13

Tenor Die einstweilige Verfügung der Kammer vom 10.12.2013 wird bestätigt. Die Antragsgegnerin trägt die weiteren Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. 1 T a t b e s t a n d : 2 Die Antragstellerin betreibt einen Fernsehsender, der bundesweit TV-Programme ausstrahlt. 3 Die Antragstellerin ist Inhaberin der deutschen Wortmarke Nr. #####2 „DER Y “, die seit dem 08.12.2003 im Markenregister des Deutschen Patent- und Markenamtes eingetragen ist und Schutz u.a. für die Ausstrahlung von Fernseh- und Rundfunksendungen genießt. Auf Anlage ASt 4 nimmt die Kammer Bezug. 4 Darüber hinaus ist die Antragstellerin ermächtigt, die Rechte aus der deutschen Wort-/Bildmarke Nr. #####1 „DER Y “ geltend zu machen, die seit dem 03.12.2003 eingetragen ist und ebenfalls u.a. für die Ausstrahlung von Fernseh- und Rundfunksendungen Schutz genießt. Auf Anlage ASt 5 nimmt die Kammer Bezug. 5 Die Antragstellerin behauptet, die genannten Marken würden seit Jahren sehr umfangreich in Zusammenhang mit der Bewerbung ihres TV-Programms benutzt. 6 Die Antragsgegnerin betreibt in Deutschland den bundesweit ausgestrahlten Pay-TV-Fernsehsender „T“. Sie ist eine hundertprozentige Tochtergesellschaft der T Deutschland AG und ist für das TV-Programm verantwortlich, während ihre Muttergesellschaft, die T Deutschland AG, u.a. die Pressemitteilungen und Programmankündigungen im Internet verbreitet. 7 Die Antragsgegnerin hat am 30.11.2013 zwischen 14:00 und 20:00 Uhr einen Werbetrailer auf dem Fernsehsender „T Bundesliga X“ ausstrahlen lassen, in dem sie die Bezeichnung „Y “ und ein „Y “-Logo verwendete, wie in der nachstehenden einstweiligen Verfügung der Kammer wiedergegeben. 8 Die Antragstellerin, die in der Verwendung der Bezeichnung „Y “ eine Verletzung ihrer Markenrechte sieht und ihre Ansprüche in erster Linie auf ihre Wortmarke stützt, hat am 10.12.2013 die nachstehend eingeblendete Beschlussverfügung erwirkt: 9 Landgericht Köln 10 BESCHLUSS 11 84 O 289/13 12 In dem Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung 13 hat die Antragstellerin die Voraussetzungen für die nachstehende einstweilige Verfügung glaubhaft gemacht durch Vorlage von Markenunterlagen, Aufzeichnungen der Ausstrahlung auf „T Bundesliga 1“ vom 30.11.2013, einer eidesstattlichen Versicherung sowie sonstiger Unterlagen. 14 Auf Antrag der Antragstellerin wird gemäß §§ 4, 14 Markengesetz sowie §§ 91, 890, 936 ff., 944 ZPO im Wege der einstweiligen Verfügung und zwar wegen der Dringlichkeit ohne mündliche Verhandlung und durch den Vorsitzenden anstelle des Prozessgerichts Folgendes angeordnet: 15 16 1. Die Antragsgegnerin hat es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,-, ersatzweise Ordnungshaft, oder von Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu unterlassen, 17 die Bezeichnung 18 „Y “ 19 zur Bewerbung von Fernsehsendungen zu benutzen und/oder benutzen zu lassen, wie nachfolgend wiedergegeben: 20 (Es folgen 2 Bilddarstellungen) 21 22 2. Der Antragsgegner ist eine anwaltlich beglaubigte Abschrift der Antragsschrift ohne Anlagen zu Informationszwecken zuzustellen. 23 24 3. Die Kosten des Verfahrens werden der Antragsgegnerin auferlegt. 25 4. Streitwert: € 250.000,-. 26 Landgericht Köln, den 10.12.2013 27 28 4. Kammer für Handelssachen 29 Nach Widerspruch beantragt die Antragstellerin, 30 wie erkannt. 31 Die Antragsgegnerin beantragt, 32 die einstweilige Verfügung der Kammer vom 10.12.2013 aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückzuweisen. 33 Die Antragsgegnerin vertritt zunächst unter Berufung auf das bei der Kammer geführte einstweilige Verfügungsverfahren 84 O 218/13 (= 6 U 19/14) gegen ihre Muttergesellschaft und die dort hinterlegte Schutzschrift, in der das hier beanstandete Logo – unstreitig - als Anlage zu den Akten gereicht worden ist, die Auffassung, es fehle bereits an der Dringlichkeit. 34 Darüber hinaus fehle es auch an einem Verfügungsanspruch. Die deutsche Wortmarke sei nicht für schutzfähig, ihr fehle jegliche Unterscheidungskraft. Sie bestreitet ihre rechtserhaltende Benutzung. Eine Markenrechtsverletzung liege nicht vor. Es fehle bereits an einer markenmäßigen Benutzung; auch eine Verwechslungsgefahr sei nicht zu besorgen. Schließlich greife die Schutzschranke des § 23 Nr. 2 MarkenG. 35 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen. 36 E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e : 37 Die einstweilige Verfügung der Kammer vom 10.12.2013 war zu bestätigen, weil sich ihr Erlass auch nach dem weiteren Vorbringen der Parteien als gerechtfertigt erweist. 38 A. Die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 2 UWG ist nicht widerlegt. 39 § 12 Abs. 2 UWG begründet eine tatsächliche Vermutung der Dringlichkeit. Diese Vermutung ist jedoch widerlegt, wenn der Antragsteller längere Zeit zuwartet, obwohl er den Wettbewerbsverstoß und die Person des Verantwortlichen kennt oder grob fahrlässig nicht kennt und dadurch zu erkennen gibt, dass es ihm nicht eilig ist (BGH, Beschluss vom 1. 7. 1999 - I ZB 7/99 - GRUR 2000, 151, 152 – Späte Urteilsbegründung; OLG Köln, Urteil vom 13.12.2013 – 6 U 100/13; OLG Köln, Urteil vom 15. 7. 2011 - 6 U 34/11 - MMR 2011, 742, 743; Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Auflage 2014, § 12 Rn. 3.15). Nach der Rechtsprechung der Kölner Wettbewerbskammern sowie des Senats fehlt es in aller Regel an der Dringlichkeit, wenn der Verletzte nach Kenntniserlangung von der Verletzungshandlung ohne zwingende Gründe einen Zeitraum von mehr als einen Monat bis zur Beantragung einer einstweiligen Verfügung verstreichen lässt (OLG Köln, Beschluss vom 22.01.2010 – 6 W 149/09 – Ausgelagerte Rechtsabteilung). 40 Zutreffend ist, dass die Muttergesellschaft der Antragsgegnerin in dem einstweiligen Verfügungsverfahren 84 O 218/13 (= 6 U 19/14) eine Schutzschrift hinterlegt hat, in der das hier beanstandete Logo als Anlage Sch 2 beigefügt war. Die Antragstellerin hat die Akte 84 O 218/13 nebst Schutzschrift im Wege der Akteneinsicht erhalten und am 25.09.2013 an die Kammer zurückgereicht. Es ist mihin davon auszugehen, dass die Antragstellerin zu diesem Zeitpunkt das Logo zur Kenntnis genommen hat. Dies stellt die Antragstellerin auch nicht in Abrede. 41 Dennoch bestand aufgrund der Schutzschrift für die Antragstellerin keine Veranlassung, bereits zum damaligen Zeitpunkt gegen die hiesige Antragsgegnerin im Wege der Beantragung einer einstweiligen Verfügung vorzugehen. 42 Zum einen ist in der Schutzschrift vorgetragen worden, dass die (damalige) Antragsgegnerin, mithin die Muttergesellschaft T Deutschland AG, das Logo verwende, während Antragsgegnerin des vorliegenden Verfahrens die T Deutschland Fernsehen GmbH & Co. KG ist. Man könnte allenfalls argumentieren, dass die Antragstellerin, wenn sie das Logo nicht mit einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen die T Deutschland AG angreift und die Dringlichkeitsfrist verstreichen lässt, die Dringlichkeit auch gegen die hiesige Antragsgegnerin, die T Deutschland Fernsehen GmbH & Co. KG, die bekanntermaßen für die Ausstrahlung der Fernsehsendungen verantwortlich zeichnet, verpasst hat. Aber allein die Vorlage des Logos in der Schutzschrift reicht nicht aus, um die Dringlichkeitsfrist hinsichtlich der hiesigen Antragsgegnerin in Lauf zu setzen. Denn zum einen war zum damaligen Zeitpunkt aus Sicht der Antragstellerin nicht sicher, ob das Logo von der hiesigen Antragsgegnerin tatsächlich verwendet werden wird. Zum anderen war nicht sicher, wie und in welcher konkreten Form das Logo im Rahmen einer Fernsehsendung verwendet werden wird. Auch im Rahmen einer Markenanmeldung, die einen vorbeugenden Unterlassungsanspruch begründet, ist anerkannt, dass der Verletzte zuwarten darf, ob und in welcher konkreten Gestaltung der Markeninhaber tatsächlich das markenrechtlich geschützten Produkt in den Verkehr bringt. So ist es auch im vorliegenden Fall aus Sicht der Antragstellerin nicht zwingend gewesen, dass und in welcher konkreten Form das aus der Schutzschrift ersichtliche Logo tatsächlich Verwendung finden wird. Vergleicht man das Logo aus der Schutzschrift mit den hier streitigen Verletzungsformen, so ergeben sich zudem Abweichungen. Während das Logo aus der Schutzschrift allein das Logo „Y “ zeigt, befindet sich im vorliegenden Verfahren ein Stadion im Hintergrund. Das andere Logo findet sich (lediglich) als Hintergrund in der rechten oberen Ecke. Dies zeigt, dass die Antragstellerin abwarten durfte, bis sie Kenntnis von der tatsächlichen konkreten Verletzungsform erlangt. 43 B. Die Nutzung der Bezeichnung „Y “ durch die Antragsgegnerin in beiden konkreten Formen verletzt die Rechte der Antragstellerin an der Wortmarke „DER Y “, so dass die Antragstellerin Unterlassung verlangen kann, §§ 4, 14 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. 44 Die Kammer hat im einstweiligen Verfügungsverfahren 84 O 218/13 in seinem Urteil vom 08.01.2014 ausgeführt: 45 „I. Die Wortmarke der Antragstellerin genießt Schutz. 46 Die Kammer als Verletzungsgericht ist an die Eintragung der Wortmarke der Antragstellerin gebunden. Die Marke steht in Kraft. Das gegen die Marke eingeleitete Löschungsverfahren ist noch nicht abgeschlossen. Solange eine Löschungsanordnung nicht rechtskräftig ergangen ist, besteht die Schutzrechtslage und damit die Bindung des Verletzungsrichters an die Eintragung der Marke unverändert fort (BGH GRUR 2010, 1103 ff. – Pralinenform II, aus Juris Rn. 19; BGH GRUR 2008, 798 Rn. 14 – POST I). 47 II. Die Einrede der Nichtbenutzung greift nicht. 48 Die Antragstellerin hat durch Vorlage des Urteils des Oberlandesgerichts Köln vom 17.05.2013 (6 U 198/12) sowie durch Vorlage der Anlagen AST 3 bis ASt 6 glaubhaft gemacht, dass die Wortmarke „DER Y “ für die Ausstrahlung von Fernsehsendungen rechtserhaltend benutzt wird. Soweit die Marke teilweise ohne Voranstellung des Artikels „DER“ benutzt worden ist, ist dies – wie das Oberlandesgericht Köln in dem o.g. Urteil festgestellt hat - markenrechtlich bedeutungslos. 49 III. Die Antragsgegnerin verwendet die Bezeichnung „Y “ auch kennzeichenmäßig. 50 Eine Verletzungshandlung nach § 14 Abs. 2 MarkenG kann grundsätzlich nur angenommen werden, wenn die angegriffene Bezeichnung oder Gestaltungsform markenmäßig verwendet wird, also im Rahmen des Produkt- oder Leistungsabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer Unternehmen dient. Dies hat seinen Grund im Zweck der Rechte des Markeninhabers, die sicherstellen sollen, dass die Marke ihre Funktion erfüllen kann. Diese Rechte sind daher auf diejenigen Fälle beschränkt, in denen die Benutzung des Zeichens durch einen Dritten die Funktion der Marke und auch insbesondere deren Hauptfunktion, d.h. die Gewährleistung der Herkunft der Ware oder Dienstleistung gegenüber dem Verbraucher, beeinträchtigt oder immerhin beeinträchtigen könnte (BGH GRUR 2010, 1103 ff. – Pralinenform II, aus Juris Rn. 25; BGH, Urteil vom 14.01.2010 – I ZR 92/08 DDR-Logo, aus Juris Rn. 19; BGH GRUR 2009, 871 ff. - Ohrclips, aus Juris Rn. 20 m.w.N.; BGH GRUR 2008, 793, 794 m.w.N. – Rillenkoffer). 51 Der Internetpräsentation der Antragsgegnerin wird vom Verkehr so verstanden, dass diese den Begriff „Y “ zur Kennzeichnung einer Vielzahl von Fernsehsendungen verwendet, die in dem Artikel im Einzelnen genannt werden. Eine bloß beschreibende Verwendung ist nicht gegeben, da der Wortfolge „Y “ für sich gesehen nicht entnommen werden kann, was Inhalt dieser Sendungen ist. Daher erscheint der Begriff nicht beschreibend, sondern als Gesamtzeichen für eine Vielzahl von Fernsehsendungen, die unter diesem Begriff präsentiert werden. 52 IV. Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr i.S. des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls auf der Grundlage des jeweiligen Gesamteindrucks der in Frage stehenden Marken vorzunehmen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen der Ähnlichkeit der Zeichen und der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so dass ein geringerer Grad an Ähnlichkeit der Marken durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann, während umgekehrt ein höherer Ähnlichkeitsgrad erforderlich ist, wenn die Kennzeichnungskraft der Marke nur schwach und/oder der Warenabstand größer ist (ständige Rechtsprechung, vgl. nur: BGH GRUR 2008, 719, 721 Rn. 18 – idw Informationsdienst Wissenschaft; BGH GRUR 2007, 780 – Pralinenform; BGH GRUR 2003, 1040 ff. – Kinder, aus Juris Rn. 28). 53 Bei alledem ist nicht auf den Standpunkt eines „flüchtigen“, dem angesprochenen Verkehr zugehörigen Adressaten der Zeichen abzustellen, sondern auf denjenigen eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Adressaten der betroffenen Art von Waren oder Dienstleistungen. Ausgehend von diesen Grundsätzen ist eine Verwechslungsgefahr zu bejahen: 54 Die Kammer kann zugunsten der Antragsgegnerin unterstellen, dass die Wortmarke der Antragstellerin über eine schwache Kennzeichnungskraft verfügt (was die Kammer ausdrücklich offen lässt). Sie wird aber in nahezu identischer Form für identische Dienstleistungen verwendet. Wie ausgeführt, kommt dem vorangestellten Artikel „DER“ in der Marke der Antragstellerin keine kennzeichnende Funktion zu (Urteil des Oberlandesgerichts Köln vom 17.05.2013 - 6 U 198/12). Das Fehlen des Artikels trägt daher nicht zur Unterscheidung bei, zumal dem Verkehr die sich gegenüberstehenden Bezeichnungen regelmäßig nicht nebeneinander, sondern in gewissem zeitlichen Abstand nacheinander begegnen. 55 Unter Berücksichtigung der Wechselwirkung (schwache Kennzeichnungskraft, Ähnlichkeit der Dienstleistungen, Ähnlichkeit der sich gegenüber stehenden Bezeichnungen) ist die Verwechslungsgefahr im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG für die Kammer evident. 56 V. Die Nutzung der Bezeichnung „Y “ ist auch nicht nach § 23 Nr. 2 MarkenG zulässig. 57 Zwar kann die Schutzschranke des § 23 Nr. 2 MarkenG auch bei kennzeichenmäßiger Benutzung eingreifen. Wie unter III. ausgeführt, benutzt die Antragsgegnerin die Bezeichnung „Y “ aber jedenfalls in der konkreten Form nicht als Angabe über Merkmale und Eigenschaften der von ihr erbrachten Dienstleistungen.“ 58 Hieran hält die Kammer fest. Bei den vorliegenden konkreten Verletzungsformen gelten die Ausführungen zur kennzeichenmäßigen Benutzung erst Recht. Für die Annahme einer markenmäßigen Benutzung reicht es nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung im Übrigen aus, wenn ein nicht ganz unerheblicher Teil des angesprochenen Verkehrs annehmen kann, dass das verwendete Zeichen als Hinweis auf die betriebliche Herkunft des gekennzeichneten Produktes fungiert (EuGH WRP 2002, 1415 – Arsenal). 59 Die Kostenentscheidung beruht auf § 91. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus der Natur des einstweiligen Verfügungsverfahrens. 60 Streitwert: 250.000,00 €