37 O 76/14

1. a) Die Beklagte wird verurteilt, ihren Heimplatz in der C Pflegeeinrichtung Wohnen mit Pflege Köln-Y, D-Straße, ##### Köln-Y zu räumen und an die Klägerin herauszugeben. b) Es wird festgestellt, dass das Heimvertragsverhältnis durch die außerordentliche Kündigung vom 03.02.2014 wirksam beendet worden ist. c) Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 4.625,45 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.04.2014 zu zahlen. d) Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 650,34 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.04.2014 zu zahlen. e) Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 2. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar hinsichtlich der Räumung. Die Beklagte kann die Vollstreckung diesbezüglich durch Sicherheitsleistung in Höhe von 12.000,00 € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Im Übrigen kann die Klägerin aus dem Urteil vorläufig gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vollstrecken. TATBESTAND Die Klägerin betreibt eine Alten- und Pflegeeinrichtung unter der Anschrift D-Straße, ##### Köln, in der die Beklagte seit 12.10.2012 wohnhaft ist. Der Ehemann der Beklagten, Herr X, ist mit Bestellung des Amtsgerichts Köln, Geschäftsnummer 52 XVII W 1588, zu ihrem Betreuer bestellt. Sein Aufgabenkreis umfasst die Gesundheitsfürsorge, Aufenthaltsbestimmung, alle Vermögensangelegenheiten, die Vertretung bei Behörden, Wohnungsangelegenheiten und die Befugnis zum Empfang von Post. Die Parteien schlossen anlässlich der Aufnahme der Beklagten in die Einrichtung der Klägerin am 05.10.2012 einen Vertrag zur vollstationären Pflege auf unbestimmte Zeit (Anlage 2, Bl. 3 ff. Anlagenheft). Die Beklagte kam ihren Zahlungsverpflichtungen aus dem Vertrag nicht vollständig nach. Es entstanden Zahlungsrückstände, bei denen es sich um die von der Beklagten zu tragenden Eigenanteile handelte, die sich nach Abzug von Zahlungen durch die Pflegekasse und dem Pflegewohngeld ergaben. Zum Zeitpunkt der Klageerhebung im März 2014 betrug der Zahlungsrückstand insgesamt 7.143,51 €, wobei in der Folge das Sozialamt der Stadt Köln der Klägerin am 31.05.2014 einen Teilbetrag i.H.v. 2.428,85 € erstattete. Die Klägervertreter forderten die Beklagte mit Schreiben vom 20.01.2014 unter Fristsetzung zum Ausgleich von offenen Forderungen auf, die sie zu diesem Zeitpunkt mit 6.435,87 € bezifferten (Anlage 24, Bl. 47f. Anlagenheft). Ferner drohten sie der Beklagten die außerordentliche Kündigung des zwischen den Parteien bestehenden Vertrags an. Mit Schreiben vom 03.02.2014 kündigten die Klägervertreter den Vertrag mit der Begründung von Zahlungsverzug und forderten die Beklagte zur Räumung bis zum 28.02.2014 auf (Anlage 25, Bl. 55, 60 Anlagenheft). Eine Räumung ist bislang nicht erfolgt. Die Klägerin behauptet, die bei Klageerhebung offene Forderung habe sich zum Stichtag 04.06.2014 um weitere 1.488,89 € für aufgelaufene Heimkosten im Zeitraum vom 10.03.2014 bis 04.06.2014 erhöht. Abzüglich der vom Sozialamt der Stadt Köln am 31.05.2014 geleisteten Zahlung i.H.v. 2.428,85 habe sie demnach € 6.203,55 € betragen. Zum Stichtag 15.07.2014 beliefe sich die offene Forderung wegen Zahlungen der Beklagten i.H.v. 670,73 € im Zeitraum vom 04.06.2014 bis zum 15.07.2014 auf noch 5.582,82 €. Ferner ist die Klägerin der Ansicht, ihr stünde Ersatz für die bei der außergerichtlichen Rechtsverfolgung entstandenen Anwaltskosten zu. Die Klägerin hat mit ihrer Klage unter dem Klageantrag zu 3) ursprünglich beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 7.143,51 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. In der mündlichen Verhandlung vom 04.09.2014 hat die Klägerin den Klageantrag zu 3) i.H.v. 1.560,69 € für erledigt erklärt. Die Beklagte hat sich der Teil-Erledigung angeschlossen. Die Klägerin beantragt nunmehr, 1. die Beklagte zu verurteilen, ihren Heimplatz in der C Pflegeeinrichtung Wohnen mit Pflege Köln-Y, D-Straße, ##### Köln-Y, zu räumen und an die Klägerin herauszugeben, 2. festzustellen, dass das Heimvertragsverhältnis durch die außerordentliche Kündigung vom 03.02.2014 wirksam beendet worden ist, 3. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 5.582,82 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, 4. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 650,34 € für die außergerichtliche Rechtsverfolgung nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte rügt, dass ein Kündigungsgrund mangels Angabe von Zahlen nicht nachprüfbar sei und ist der Auffassung, dass die Voraussetzungen, bei Zahlungsverzug die Kündigung des Vertrages zu erklären, nicht vorlägen. Weiter behauptet sie, am 31.08.2014 sei von der Stadt Köln ein weiterer Betrag i.H.v. 957,37 € überwiesen worden. Die Klägerin rügt das Vorbingen der Beklagten als verspätet. Dass von der Stadt Köln am 31.08.2014 ein Betrag i.H.v. 957,37 € überwiesen worden sei, bestreitet sie mit Nichtwissen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 04.09.2014 (Bl. 42 GA) Bezug genommen. ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE Die Klage ist zulässig und weitgehend begründet. Die Klage ist zulässig. Das Landgericht Köln ist sachlich zuständig. Die sachliche Zuständigkeit des Landgerichts folgt aus §§ 71 Abs. 1, 23 Nr. 1 GVG, da der Streitwert 5.000,00 € übersteigt. Demgegenüber findet § 23 Nr. 2 a GVG, der die ausschließliche sachliche Zuständigkeit der Amtsgerichte für Wohnraummiete vorsieht, keine Anwendung. Der Schwerpunkt des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrags zur vollstationären Pflege vom 05.10.2012 liegt wegen der überwiegend pflegerischen Betreuung auf dem dienstvertraglichen Charakter und nicht in der Raumüberlassung. Der Klageantrag zu 2) ist wegen der Vorgreiflichkeit des streitigen Vertragsverhältnisses für die Entscheidung des Rechtsstreits gem. § 256 Abs. 2 ZPO zulässig. Anstelle des für eine Feststellungsklage im Rahmen des § 256 Abs. 1 ZPO erforderlichen besonderen Feststellungsinteresses genügt für eine Zwischenfeststellungsklage nach § 256 Abs. 2 ZPO neben der Vorgreiflichkeit des Rechtsverhältnisses das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin. Dies ist bei einer leugnenden Feststellungsklage immer dann gegeben, wenn sich der Gegner des Bestehens des Rechtsverhältnisses berühmt und es nicht in seiner Gesamtheit von der Rechtskraft des Leistungsurteils erfasst wird ( OLG Celle , Urt. v. 14.11.2975 – 2 U 96/74, BB 1978, 576, BeckRS 00686). So liegt der Fall hier. Der Beklagtenvertreter gesteht in der Klageerwiderung (Bl. 25 GA) zwar zu, dass die von der Klägerin ursprünglich eingeklagte Forderung bestehe, ist aber der Auffassung, dass die Voraussetzungen für die Kündigung des Heimvertrags nicht vorlägen. Von der Frage, ob das Mietverhältnis durch die Kündigung beendet wurde, hängt aber der Räumungsanspruch der Klägerin ab. Die Verbindung der Zwischenfeststellungsklage mit dem Hauptantrag ist gem. § 260 ZPO zulässig. Die Klage ist weitgehend begründet. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Räumung und Herausgabe des Heimzimmers aus § 546 Abs. 1 BGB. Die Kündigung der Klägerin vom 03.02.2014 hat das Vertragsverhältnis nach § 20 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 des Vertrags für vollstationäre Pflege vom 05.10.2012 i.V.m. § 12 Abs. 1 S. 3 Nr. 4 WBVG wirksam beendet. § 20 des Vertrags entspricht nahezu wörtlich der Vorschrift des § 12 WBVG. Der Anwendungsbereich des WBVG ist nach § 1 Abs. 1 S. 1 WBVG eröffnet, da der Vertrag zwischen der Klägerin als Unternehmerin (§ 14 BGB) und der Beklagten als Verbraucherin (§ 13 BGB) neben der Wohnraumüberlassung insbesondere die Erbringung von Pflegeleistungen umfasst. Die Voraussetzungen einer wirksamen Kündigung nach § 20 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 des Vertrags i.V.m. § 12 Abs. 1 S. 1, S. 2 WBVG liegen vor. Danach kann eine Kündigung nur aus wichtigem Grund erfolgen und bedarf der Schriftform und einer Begründung. Das ist hier geschehen. Mit Schreiben vom 03.02.2014 erklärte die Klägerin die Kündigung gegenüber der Beklagten und ihrem Betreuer schriftlich unter Hinweis auf eine zum Stichtag 31.01.2014 insgesamt offene Forderung i.H.v. 6.435,87 € (Bl. 55f., 60f. Anlagenheft). Die Beklagte ist der Auffassung, ein Kündigungsgrund sei mangels Nennung einzelner Zahlen nicht nachvollziehbar dargelegt. Dieser Vortrag war entgegen der Auffassung der Klägerin nicht als verspätet zurückzuweisen. Zwar ist das Verteidigungsvorbringen der Beklagten aus der Klageerwiderung vom 13.06.2014 (Bl. 25 GA) erst am 17.06.2014 und damit nach Ablauf der in der gerichtlichen Verfügung vom 14.04.2014 gesetzten Notfrist von vier Wochen nach Klagezustellung (Bl. 13 GA) bei Gericht eingegangen. Eine solche Zurückweisung kommt nach § 296 Abs. 1 ZPO jedoch nur in Betracht, wenn ihre Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde, der Rechtsstreit bei Zulassung des verspäteten Vorbringens also länger dauern würde als bei dessen Zurückweisung. Das war hier nicht der Fall, weshalb der Vortrag zu berücksichtigen ist. Hingegen ist der Einwand der Beklagten in der Sache unerheblich. Der Betrag der offenen Heimentgelte war im Kündigungsschreiben entgegen der Auffassung der Beklagten nicht weiter aufzuschlüsseln. Es genügt, dass der Mieter aus der Begründung erkennen konnte, von welchen Rückständen der Vermieter bei der Kündigung ausgegangen ist ( BGH , Beschl. v. 30.06.2004 – VIII ZB 31/04; BGH , Urt. v. 12.05.2010 – VIII ZR 96/09, 3015 (3018)). Selbst eine fehlerhafte Berechnung des Rückstands hat auf die Wirksamkeit einer Kündigung keinen Einfluss, wenn sich die darin enthaltene Rückstandsmitteilung nachträglich als falsch erweist, der angegebene Kündigungstatbestand bei richtiger Berechnung aber ebenfalls gegeben ist ( BGH , Urt. v. 12.05.2010 – VIII ZR 96/09, 3015 (3019)). Die Klägerin setzte der Beklagten ferner zuvor mit Schreiben vom 20.01.2014 entsprechend § 20 Abs. 4 S. 1 des Vertrags, § 12 Abs. 3 WBVG unter Hinweis auf die beabsichtigte Kündigung eine angemessene Zahlungsfrist von neun Tagen (Bl. 24 Anlagenheft). Selbst wenn diese Frist zu kurz gewesen sein sollte, hätte sie lediglich eine angemessene Frist in Gang gesetzt ( BGH , Urt. v. 12.08.2009 – VIII ZR 254/08, NJW 2009, 3153 (3154)). Da auch in den Tagen unmittelbar nach dem gesetzten Fristende keine Zahlungen erfolgten, bestehen hier keine Bedenken. Ein wichtiger Kündigungsgrund liegt im Zahlungsrückstand gem. § 20 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 b) des Vertrags i.V.m. § 12 Abs. 1 S. 3 Nr. 4 b) WBVG. Die Beklagte befand sich zum Zeitpunkt des Kündigungsschreibens in einem Zeitraum, der sich über mehr als zwei Termine erstreckt, mit der Entrichtung des Entgelts in Höhe eines Betrags in Verzug, der das Gesamtentgelt für zwei Monate erreicht. Der Klägerin steht gem. §§ 11, 12 Abs. 1 S. 2 des Vertrags ein fälliger, durchsetzbarer Anspruch gegen die Beklagte auf monatliche Zahlung des verbleibenden Entgeltbetrags für die Heimunterbringung zu, der nicht unmittelbar mit der Pflegekasse verrechnet wird. Hierbei sollte eine monatliche Abrechnung erfolgen. Gem. § 11 Abs. 3 des Vertrags gingen die Parteien von einer Kostenübernahme der Pflegekasse i.H.v. 1.279,00 € aus und sollte das Leistungsentgelt für die Heimunterbringung und Pflege pro Tag 110,75 € betragen. Bei einem Monat von 30 Tagen schuldet die Beklagte demnach 2.043,50 € ((30 x 110,75 €) – 1.279,00 €), bei einem Monat mit 31 Tagen entsprechend 2.154,25 € und für den Februarmonat mit 28 Tagen 1.822,00 €. Die Beklagte hat in der Klageerwiderung vom 13.06.2014 einen Zahlungsrückstand zugestanden (Bl. 26 GA). Ausweislich des zur Klage gereichten OPOS-Kontos der Beklagten bei der Klägerin (Anlage 3, Bl. 19 GA) und der Entgeltrechnungen im Zeitraum von Oktober 2012 bis Januar 2014 (Anlagen 4-21, Bl. 21-43 GA) bestanden von Oktober 2012 bis Januar 2014 Zahlungsrückstände, die jedenfalls das Gesamtentgelt von zwei Monaten überstiegen. Im Falle einer kalendermäßigen Bestimmung des Zeitpunkts der Leistung kommt der Schuldner gem. § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB ohne Mahnung in Verzug. Das ist hier der Fall, da die Entgelte für die vertraglichen Leistungen der Klägerin gem. § 12 Abs. 1 S. 3 des Vertrags jeweils im Voraus zum Ersten eines Monats fällig sind. Das Verschulden der Beklagten, die sich ein Verhalten ihres Betreuers gem. §§ 278, 1902 BGB zurechnen lassen muss, wird gem. § 286 Abs. 4 BGB vermutet. Die Kündigung nach § 12 Abs. 1 S. 3 Nr. 4 WBVG ist fristlos (Palandt/ Weidenkaff , BGB, 73. Aufl. 2014, § 12 WBVG Rn. 5). Die Kündigung ist auch nicht nach § 20 Abs. 4 S. 3 des Vertrags, § 12 Abs. 3 S. 3 WBVG nachträglich unwirksam geworden. Danach wird die Kündigung nachträglich unwirksam, wenn die Einrichtung bis zum Ablauf von zwei Monaten nach Eintritt der Rechtshängigkeit des Räumungsanspruchs hinsichtlich des fälligen Entgelts befriedigt wird oder eine öffentliche Stelle sich zur Befriedigung verpflichtet. Die Rechtshängigkeit des Räumungsanspruchs ist am 17.04.2014 mit Zustellung der Klageschrift an den Betreuer der Beklagten eingetreten (Bl. 15 GA). Bis Ende Juni 2014 sind die ausstehenden Zahlungen nicht beglichen worden. Auch aus dem Schreiben der Stadt Köln an die Beklagte vom 13.05.2014 (Bl. 68ff. Anlagenheft) ergibt sich keine Verpflichtungserklärung der Stadt Köln als öffentliche Stelle zur vollständigen Befriedigung der Kosten gegenüber der Klägerin. Auch nach der Neuberechnung der Leistungen nach §§ 35, 61 f. SGB XII bleibt die Beklagte zur Entrichtung ihres - wenn auch reduzierten - Eigenanteils verpflichtet. Die Zwischenfeststellungsklage ist ebenfalls begründet. Das Heimvertragsverhältnis ist durch die außerordentliche Kündigung der Klägerin vom 03.02.2014, wie zuvor aufgezeigt, wirksam beendet worden. Die Klägerin hat gegen die Beklagte ferner einen Anspruch auf Zahlung der offenen Heimentgelte gem. § 11 des Vertrags, hingegen nicht i.H.d. beantragten 5.582,82 €, sondern nur i.H.v. 4.625,45 €. Von der seitens der Klägerin begehrten Summe ist ein Betrag i.H.v. 957,37 € in Anzug zu bringen. Die Beklagte hat in der Klageerwiderung vom 13.06.2014 (Bl. 26 GA) Zahlungsrückstände zugestanden. Die Klägerin legt mit Schriftsatz vom 26.08.2014 (Bl. 40 GA) unter Beiziehung des OPOS-Kontostandes der Beklagten vom 09.07.2014 (Anlage 28, Bl. 71f. Anlagenheft) schlüssig dar, dass sich die offenen Forderungen zum Stand des 15.07.2014 auf insgesamt 5.582,82 € belaufen. Gegen diese Höhe ist allein der Vortrag der Beklagten aus der mündlichen Verhandlung erheblich, dass zwischenzeitlich von der Stadt Köln ein weiterer Betrag i.H.v. 957,37 € überwiesen worden sei. Die Überweisung eines weiteren Betrags der Stadt Köln hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung gem. § 138 Abs. 4 ZPO unzulässig mit Nichtwissen bestritten. Dass bei neuem Sachvortrag des Gegners im Termin präsentes Wissen nicht sofort zumutbar ist, kann ein vorsorgliches Bestreiten nicht rechtfertigen (Zöller/ Greger , ZPO, 30. Aufl. 2014, § 138 Rn. 13). Der Anspruch auf Rechtshängigkeitszinsen seit dem 18.04.2014 besteht gem. §§ 291, 288 Abs. 1 S. 2, 187 Abs. 1 BGB analog. Die Klägerin hat gegen die Beklagte außerdem einen Anspruch auf Erstattung von Rechtsanwaltskosten i.H.v. 650,34 € gem. §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 249 BGB. Der Verzugstatbestand ist, wie oben ausgeführt, gegeben. Als Rechtsfolge i.S.v. § 249 BGB kann der Gläubiger insbesondere den Ersatz der Kosten verlangen, die ihm bei der Verfolgung seiner Rechte entstanden sind (Palandt/ Grüneberg , BGB, 73. Aufl. 2014, § 286 Rn. 44), soweit diese zweckentsprechend waren ( BGH , Urt. v. 11.12.1986 – III ZR 268/85, WM 1987, 247 (248)). Die Kosten eines anwaltlichen Mahnschreibens können nur ersetzt verlangt werden, wenn dadurch der Verzug nicht erst begründet wird ( BGH , Urt. v. 31.10.1984 – VIII ZR 226/83, NJW 1985, 320 (324); Gerold/Schmidt/ Müller-Rabe , RVG, 21. Aufl. 2013, § 1 Rn. 249). Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Dass sich die Klägerin eines Rechtsanwalts bediente, war nicht unangemessen. Offensichtlich gab es schon vorher Aufforderungen seitens der Klägerin an die Beklagte, ihren Zahlungsverpflichtungen nachzukommen. Das ergibt sich etwa aus der Erwähnung einer schon zuvor ausgesprochenen Kündigung im Mahnschreiben (Bl. 47 Anlagenheft). Das Mahnschreiben sandten die Prozessvertreter der Klägerin 20.01.2014 unter der Überschrift „Kündigungsandrohung/ letzte Zahlungsaufforderung“ an die Beklagte mit der Aufforderung zur Begleichung von rückständigen Heimentgeltforderungen (Bl. 47 Anlagenheft). Verzug mit der Begleichung dieser offenen Forderungen trat jeweils zum Ersten eines Monats ein, sodass die Mahnung auch nicht verzugsbegründend war, sondern Verzug schon ohne Mahnung nach § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB eingetreten war (s.o.). Die Berechnung der Gebühr folgt aus dem Gegenstandswert von 6.435,87 €, der außergerichtlich auch begründet war. Bei durchschnittlichen Angelegenheiten ist gem. § 14 Abs. 1 S. 1 RVG eine 1,3-fache Gebühr als Regelgeschäftsgebühr ansetzbar Gerold/Schmidt/ Müller-Rabe , RVG, 21. Aufl. 2013, § 14 Rn. 31). Bei einem Gegenstandswert bis 7.000,00 € beträgt die 1,3-fache Geschäftsgebühr gem. Nr. 2300 VV RVG 526,50 €, zuzüglich der Auslagenpauschale gem. § Nr. 7002 VV RVG i.H.v. 20,00 € und der Umsatzsteuer i.H.v. 19 % gem. Nr. 7008 VV RVG ergibt sich die Klageforderung i.H.v. 650,34 €. Der Anspruch auf Rechtshängigkeitszinsen seit dem 18.04.2014 folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 S. 2, 187 Abs. 1 BGB analog. Die prozessuale Nebenentscheidung über die Kosten beruht auf den §§ 92 Abs. 2, 91a ZPO. Soweit die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend in Höhe von 1.560,69 € für erledigt erklärt haben, war über den darauf entfallenden Teil der Kosten gem. § 91a Abs. 1 ZPO auf der Grundlage des bisherigen Sach- und Streitstandes unter Berücksichtigung billigen Ermessens zu entscheiden. Diese Entscheidung fällt zulasten der Beklagten aus. Dem Kläger stand der unter dem Klageantrag zu 3) ursprünglich geltend gemachte Anspruch zu. Auch insoweit war die Klage zulässig und begründet. Der Zahlungsanspruch folgte aus § 11 des Vertrags. Die Beklagte hat die Zahlungsrückstände in Höhe des ursprünglich begehrten Betrags in der Klageerwiderung vom 13.06.2014 (Bl. 26 GA) zugestanden. Die prozessuale Nebenentscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 7, 709, 711 ZPO. Streitwert bis zum 04.09.2014: 17.764,23 € Streitwert ab dem 04.09.2014: 16.205,34 €