27 O 295/15

Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags. Tatbestand: Die Klägerin macht gegen die Beklagte Zahlungsansprüche aus einer im April 2009 für die zwischenzeitlich insolvente H1 GmbH zur Sicherung der Erfüllung von Gewährleistungsansprüchen des Gewerks Lüftung beim Umbau des Gewerkschaftshauses München ausgestellten Gewährleistungsbürgschaft geltend. Die Klägerin, deren Unternehmenszweck die treuhänderische Verwaltung des Vermögens des Deutschen Gewerkschaftsbundes ist, ist grundbuchlich ausgewiesene Eigentümerin des Gewerkschaftshauses in der Schwandthalerstraße 64, 80336 München. Die Beklagte ist die Rechtsnachfolgerin der F-Versicherung AG, welche die streitgegenständliche Bürgschaftsurkunde zu Gunsten der Klägerin ausstellte. Am 22 Februar 2007 schloss die Klägerin mit der H1 GmbH, die sich nach dem 25. Januar 2012 in H2 GmbH umfirmierte und über deren Vermögen mit Beschluss des Amtsgerichts München vom 1. Oktober 2013 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde, einen Vertrag über die komplette Lieferung und den Einbau einer Lüftungsanlage im Haus A ihrer vorher erwähnten Liegenschaft unter Einbeziehung der VOB/B. Wegen des Inhalts des Werkvertrages wird auf den zu den Akten gereichten Werkvertrag (Bl. 17 ff. d.A.) verwiesen. Bestandteil dieses Vertrages wurden gemäß Ziffern 1-8 des Vertragswerkes mehrere Anlagen, darunter auch die zusätzlichen Vertragsbedingungen (ZVB) der Klägerin in der Fassung 03/2006. Die ZVB der Klägerin in der Fassung 03/2006 treffen Ergänzungsregelungen zu der VOB/B, unter anderem folgende: „ 12. Zu § 14 VOB/B – Abrechnung (…) 12.2. Dem AG verbleibt für die Sicherstellung der Gewährleistung einschließlich Schadensersatz für die Dauer der Gewährleistungszeit gemäß 11.1. ein Sicherheitseinbehalt i.H.v. 5 v.H. der brutto Schlussrechnungssumme. Der Sicherheitseinbehalt kann frühestens mit Fälligkeit der Schlusszahlung - Zug um Zug - gegen Stellung einer Gewährleistungssicherheit nach § 17 Nr. 2 VOB/B ausgezahlt werden. Wenn der AN Sicherheit durch Bürgschaft erbringen will, muss er diese in Form einer unbefristeten selbstschuldnerischen Bürgschaft einer deutschen Bank oder eines deutschen öffentlich-rechtlichen Kreditinstituts stellen. Die Bürgschaft hat im Übrigen der Anl. 7 zu entsprechen. Sie ist vom AG nach Ablauf der Gewährleistungsfrist zurückzugeben, es sei denn, die dadurch abgesicherten Ansprüche des AG sind bis dahin nicht erfüllt. 12.3. Abschlagszahlungen des AG erfolgen nach Leistungsstand bis zur Höhe von 90 v. H. der Auftragssumme, jeweils zuzüglich Mehrwertsteuer in gesetzlicher Höhe. (…)“ Das unter Nr. 12 der ZVB in der Fassung 03/2006 in Bezug genommene Bürgschaftsmuster (Anl. 7) war dem Vertrag bei Unterzeichnung durch die Vertragsparteien nicht beigefügt, was den Vertragsparteien auch bewusst war. Wegen des Inhalts des in Bezug genommenen Bürgschaftsmusters (Anl. 7) wird auf Bl. 154 d.A. verwiesen. In dem Bürgschaftsmuster war insbesondere folgende Erklärung vorgegeben: „Wir verzichten auf die Rechte aus den §§ 770, 772 und 776 BGB. Wir können aus dieser Bürgschaft nur auf Zahlung in Anspruch genommen werden. Wir sind nicht berechtigt, uns von unseren Verpflichtungen aus dieser Bürgschaft durch Hinterlegung zu befreien.“ Am 30. November 2007 nahm die Klägerin über das von ihr beauftragte Ingenieurbüro Bauer GmbH die Werkleistungen der H1 GmbH ab. Unter dem 10. Oktober 2008 stellte die H1 GmbH der Klägerin ihre (korrigierte) Schlussrechnung über brutto 240.623,67 EUR, von der ein fünfprozentiger Sicherheitseinbehalt für Mängelansprüche i.H.v. 12.021,18 EUR in Abzug gebracht wurde. Mit Schreiben der H1 GmbH an die Klägerin vom 5. Mai 2009 wurde der Klägerin die von der F Versicherung AG unter dem 29. April 2009 ausgestellte Gewährleistungsbürgschaft über 12.021,18 EUR mit der Bitte um Auszahlung des Sicherheitseinbehalts in gleicher Höhe übersandt. Wegen des Inhalts der Bürgschaftsurkunde wird auf Bl. 49 d.A. verwiesen. Mit E-Mail vom 23. August 2011 teilte die Klägerin der H1 GmbH über die von ihr mit der Gewährleistungsüberwachung der Anlage beauftragte Firma K GmbH Mängel an der Anlage mit und forderte diese unter Fristsetzung zum 26. August bzw. 7. September 2011 zur Mängelbeseitigung auf. Die H1 GmbH wies sämtliche Nachbesserungsarbeiten unter Hinweis auf angebliche Fehler bei der Wartung der Kühlanlage zurück. Die Klägerin ließ sodann mit Blick auf die von ihr gerügten Mängel ein Gutachten erstellen. Mit Schreiben vom 7. Oktober 2011 forderte die Klägerin die H1 GmbH unter Beifügung des Gutachtens auf, die gutachterlich festgestellten Mängel bis spätestens 28.10.2011 zu beseitigen. In der Folgezeit bat die H1 GmbH zunächst um Verlängerung der gesetzten Mängelbeseitigungsfrist bis zum 11. November 2011, wobei sie die von der Klägerin geforderten Arbeiten nicht ausführte und auch eine weitere Nachfrist bis zum 28. November 2011 verstreichen ließ. Die H1 GmbH wurde daraufhin mit Schreiben der Klägerin vom 10. Januar 2012 darüber in Kenntnis gesetzt, dass die geforderten Nachbesserungen durch diese nunmehr abgelehnt und die Arbeiten zur geforderten Mängelbeseitigung an eine andere Drittfirma in Auftrag gegeben würden. Die von der Drittfirma in Rechnung gestellten Kosten beliefen sich auf 3.940,50 EUR. Die Gutachterkosten beliefen sich auf insgesamt 5.997,90 EUR. Mit Schreiben vom 4. Juli 2012 forderte die Klägerin die H1 GmbH unter Beifügung der Rechnungen der Drittfirma und des Gutachters dazu auf, die ihr entstandenen Kosten i.H.v. 9.938,72 EUR zu ersetzen. Nach Erfolglosigkeit einer weiteren Mahnung durch die Prozessbevollmächtigten der Klägerin erhob die Klägerin unter dem 28. Januar 2013 beim Landgericht Berlin Klage gegen die H1 GmbH auf Zahlung i.H.v. 9.938,42 EUR (Az. 13 O 90/13). Mit Verfügung des Landgerichts Berlin vom 15. Oktober 2013 wurde dieses Klageverfahren mit Blick auf die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der H1 GmbH gemäß § 240 ZPO unterbrochen und bis dato ruhend gestellt. Mit Schreiben vom 13. Februar 2015 forderten die Prozessbevollmächtigten der Klägerin die Beklagte auf, den Teilbetrag aus der Bürgschaftssumme von 9.938,72 EUR bis spätestens zum 27. Februar 2015 an die Klägerin zu zahlen. Mit Schreiben der Beklagten an die Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 8. Mai 2015 wies die Beklagte die Auszahlung der Bürgschaftssumme zurück Die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 9.938,72 EUR nebst Zinsen i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins hieraus seit dem 27. Juni 2015 zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte ist der Ansicht, dass die maßgebliche Sicherungsabrede im Hauptschuldverhältnis unwirksam sei, mit der Folge, dass die streitgegenständliche Gewährleistungsbürgschaft rechtsgrundlos ausgereicht worden sei. Überdies werden die behaupteten Mängel sowie die Verantwortlichkeit der Hauptschulderin (der H1 GmbH) für die behaupteten Mängel und der behauptete Auftragsumfang im Hauptschuldverhältnis bestritten. Schließlich erhebt die Beklagte die Einrede der Verjährung im Hauptschuldverhältnis, sowie im Bürgschaftsverhältnis. Wegen des weiteren streitigen und unstreitigen Vortrags der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze und die in Bezug genommenen Anlagen verwiesen. Entscheidungsgründe: Die zulässige Klage ist unbegründet. Die Klägerin hat gegenüber der Beklagten unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt einen Zahlungsanspruch i.H.v. 9.938,72 EUR. Insbesondere kann die Klägerin einen Zahlungsanspruch in dieser Höhe nicht aus der von der F Versicherung AG als der Rechtsvorgängerin der Beklagten unter dem 29. April 2009 zugunsten der Klägerin ausgestellten Gewährleistungsbürgschaft über 12.021,18 EUR herleiten. Die Beklagte kann der Klägerin die Einrede der ungerechtfertigten Bereicherung gemäß §§ 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1, 821, 768 BGB wegen Unwirksamkeit der der streitgegenständlichen Bürgschaft zugrundeliegenden Sicherungsabrede zwischen der Klägerin und der H1 GmbH entgegenhalten. Hat der Bürge eine Sicherung gewährt, obwohl die Sicherungsabrede zwischen Hauptschuldner und Gläubiger unwirksam ist, so kann er sich gegenüber dem Leistungsverlangen des Gläubigers auf die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede und auf die Einrede des Hauptschuldners berufen, dass der Gläubiger die Inanspruchnahme des Bürgen zu unterlassen hat. Das folgt aus dem Sinn und Zweck des Akzessorietätsgedankens, der sicherstellen soll, dass der Bürge grundsätzlich nicht mehr zu leisten hat als der Hauptschuldner (BGH, Urteil vom 23.1.2003 – VII ZR 210/01, BGHZ 153, 311, 316 m.w.N.; Urteil vom 10.2.2000 - IX ZR 397/98, BGHZ 143, 381, 384 f.). Die in dem zwischen der Klägerin und der H1 GmbH geschlossenen Werkvertrag getroffene Sicherungsabrede nach Nr. 12 der zusätzlichen Vertragsbedingungen (ZVB) in der Fassung 03/2006, welche der hier streitbefangenen Bürgschaft zugrunde liegt, ist gem. §§ 305, 307 Abs. 1 S.1, 310 BGB unwirksam. Die Sicherungsabrede nach Nr. 12 der zusätzlichen Vertragsbedingungen (ZVB) sah u.a. vor, dass der Auftragnehmer eine unbefristete selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Bank oder eines deutschen öffentlich-rechtlichen Kreditinstituts zu stellen hat, um die Auszahlung des Sicherheitseinbehalts für Gewährleistungsrechte des Auftraggebers i.H.v. 5% der Bruttoschlussrechnungssumme zu erreichen. Dabei hatte die Bürgschaft dem – dem Vertragswerk mit dem Wissen der Parteien nicht beigefügten – Bürgschaftsmuster nach Anl. 7 zu entsprechen. Nach dem Bürgschaftsmuster sollte der Bürge auf die Rechte aus den §§ 770, 772 und 776 BGB verzichten, ohne dass insofern eine Ausnahme für rechtskräftig festgestellte bzw. unbestrittene Forderungen gemacht wurde. Über die Bezugnahme auf das Bürgschaftsmuster nach Anl. 7 sah Nr. 12 der zusätzlichen Vertragsbedingungen (ZVB) also vor, dass der Auftragnehmer die Auszahlung des Sicherheitseinbehalts nur durch Stellung einer Bürgschaft erreichen konnte, die einen generellen Ausschluß der Einrede der Aufrechenbarkeit gemäß § 770 Abs. 2 BGB beinhaltet. Bei den zusätzlichen Vertragsbedingungen (ZVB) in der Fassung 03/2006 handelt es sich um von der Klägerin gestellte allgemeine Geschäftsbedingungen gem. § 305 BGB, welche ausweislich der Ziffer 4 des zwischen der Klägerin und der H1 GmbH geschlossenen Werkvertrags mit Vertragsbestandteil geworden sind. Dies gilt insbesondere auch für das in Bezug genommene Bürgschaftsmuster der Anl. 7. Dieses ist vorliegend als Bestandteil der von der Klägerseite gestellten allgemeinen Geschäftsbedingungen anzusehen und in den Werkvertrag gem. § 305 BGB mit einbezogen worden. In diesem Zusammenhang ist es unerheblich, dass das Bürgschaftsmuster dem Vertrag bei Unterzeichnung mit Wissen der Vertragsparteien nicht beigefügt war. Hieraus folgt nicht, dass das Bürgschaftsmuster nicht als von der Klägerin gestellte allgemeine Geschäftsbedingung in den Werkvertrag mit einbezogen wurde, denn bei Verträgen zwischen Unternehmern werden allgemeine Geschäftsbedingungen auch dann Vertragsbestandteil, wenn sie den für den Vertragsschluss maßgebenden Schriftstücken nicht beigefügt wurden (vgl. BGHZ 7, 187 = NJW 1952, 1369; BGHZ 33, 216, 219 = NJW 1961, 212; BGH Urteil vom 30.6. 1976 - VIII ZR 267/75 = NJW 1976, 1886; Urteil vom 3.2.1982 - VIII ZR 316/80 = NJW 1982, 1750) und dem Vertragspartner die Möglichkeit verschafft wurde, vom Inhalt der allgemeinen Geschäftsbedingung in zumutbarer Weise Kenntnis zu erlangen, wobei von Letzterem mangels abweichenden Vortrags der Parteien auszugehen war. Unerheblich ist es in diesem Zusammenhang auch, dass es den Parteien bewusst war, dass das Bürgschaftsmuster nicht dem Vertragswerk beigefügt war. Hieraus kann man angesichts der ausdrücklichen schriftlichen Bezugnahme auf das Bürgschaftsmuster nach Anl. 7 in Nr. 12 der zusätzlichen Vertragsbedingungen (ZVB) und Ziffer 6 des Werkvertrags nicht herleiten, dass die Parteien konkludent davon Abstand nehmen wollten, dass die zu stellende Bürgschaft dem Bürgschaftsmuster nach Anl. 7 zu entsprechen hat. Nr. 12 der zusätzlichen Vertragsbedingungen (ZVB) hält vorliegend einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 S. 1 BGB nicht stand. Nach der in der Rechtsprechung überwiegend vertretenen Auffassung beinhalten in allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers vorgesehene Sicherungsabreden mit Blick auf den Bareinbehalt des Auftraggebers für Gewährleistungsrechte dann eine unangemessene Benachteiligung des Auftragsnehmers gem. § 307 Abs. 1 S. 1 BGB und sind demgemäß unwirksam, wenn sie dem Auftragnehmer die Auszahlung des Bareinbehalts des Auftragsgebers nur dann ermöglichen, wenn der Auftragnehmer eine Bürgschaft etwa durch ein deutsches öffentlich-rechtliches Kreditinstitut stellt, bei der für den Bürgen die Einrede der Aufrechenbarkeit gem. § 770 Abs. 2 BGB generell, also auch für rechtskräftig festgestellte und unbestrittene Gegenforderungen des Auftragnehmers ausgeschlossen ist (vgl. etwa OLG Jena Urteil vom 17.11.2009 – 4 W 485/09 = MDR 2009, 259; LG München II Urteil vom 30.4.2015 – 4 HK O 3239/14; in diese Richtung auch OLG Dresden Urteil vom 23.4.2014 – 12 U 97/14; Ingenstau/Korbion/Joussen, VOB-Kommentar, 18. Aufl., Rz. 49 zu § 17 Abs. 1B m.w.N.). Dem schließt sich die Kammer an. Maßstab für eine AGB-rechtliche Inhaltskontrolle derartiger Sicherheitsabreden gem. § 307 BGB ist es, dass nach ständiger Rechtsprechung die Vereinbarung eines an sich unzulässigen Bareinbehalts in allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers nur dann als wirksam angesehen werden kann, wenn dem Auftragnehmer ein angemessener Ausgleich zugestanden wird (vgl. BGH, Urteil vom 5.6.1997 - VII ZR 324/95, BGHZ 136, 27, 30 f.; Urteil vom 12.2.2009 - VII ZR 39/08, BGHZ 179, 374 ff.). Ein angemessener Ausgleich kann darin liegen, dass dem Auftragnehmer die Möglichkeit eingeräumt wird, über ein Wahl- und Austauschrecht die Auszahlung des Bareinbehalts des Auftraggebers durch die Stellung einer Sicherheit zu erreichen. Dies jedoch nur dann, wenn die vorgesehene Art der Sicherheitsleistung das Wahl- und Austauschrecht Auftragnehmers nicht im Übermaß beschränkt. Dies ist aber insbesondere dann der Fall, wenn als Gewährleistungssicherheit eine Bürgschaft zu stellen ist, für die ein genereller Verzicht des Bürgen auf die Einrede der Aufrechenbarkeit gem. § 770 Abs. 2 BGB verlangt wird. Der Bürgenregress kann in diesen Fällen zur Folge haben, dass dem Auftragnehmer im Ergebnis die Möglichkeit genommen wird, gegenüber gewährleistungsrechtlichen Schadensersatzansprüchen des Auftraggebers mit rechtskräftig festgestellten bzw. unbestrittenen Gegenforderungen aufzurechnen. Überdies es ist unbestritten, dass Bürgschaftsklauseln, mit denen Bürgen formularmäßig die Einrede der Aufrechenbarkeit selbst bei unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderungen genommen wird, gem. § 307 BGB unwirksam sind (BGH Urteil vom 16.1.2003 – IX ZR 171/00 = NJW 2003, 1521 ff.). Daher kann aber auch eine darauf gerichtete Sicherungsabrede zu einer Gewährleistungssicherheit wegen der konzeptionellen Einheit der zu stellenden Austauschsicherheit keinen Bestand haben (OLG Jena Urteil vom 17.11.2009 – 4 W 485/09 = MDR 2009, 259; LG München II Urteil vom 30.4.2015 – 4 HK O 3239/14; in diese Richtung auch OLG Dresden Urteil vom 23.4.2014 – 12 U 97/14; Ingenstau/Korbion/Joussen, VOB-Kommentar, 18. Aufl., Rz. 49 zu § 17 Abs. 1B m.w.N.). Nr. 12 der zusätzlichen Vertragsbedingungen (ZVB) ist auch insgesamt unwirksam. Es lässt sich nicht argumentieren, dass sich die von dem Auftraggeber gestellte Anforderung, wonach eine Bürgschaft unter generellem Verzicht des Bürgen auf die Einrede der Aufrechenbarkeit gem. § 770 Abs. 2 BGB zu stellen ist, alleine aus der Bezugnahmeklausel in Nr. 12 der zusätzlichen Vertragsbedingungen (ZVB) ergibt und demgemäß lediglich die Bezugnahmeklausel unwirksam wäre, so dass die Sicherungsabrede nach Nr. 12 der zusätzlichen Vertragsbedingungen (ZVB) im Übrigen wirksam bliebe. Dies stellt eine unzulässige geltungserhaltende Reduktion dar. Sicherungseinbehalt und Ablösungsrecht sind in ihrer Gesamtheit untrennbar miteinander verknüpft, was zu einer einheitlichen, die wirtschaftlichen Interessen der Vertragsparteien berücksichtigenden Gesamtbeurteilung des die Sicherungsvereinbarung betreffenden Regelungsgefüges zwingt. Es kommt daher selbst bei sprachlich und räumlich absetzbaren Teilen eine Trennung der einzelnen Regelungsbestandteile nicht in Betracht, weil damit diese untrennbare Einheit aufgelöst würde (vgl. BGH, Urteil vom 28.7.2011 – VII ZR 207/09 = ZIP 2011, 1904 ff.). Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO. Der Streitwert wird auf 9.938,72 EUR festgesetzt. Rechtsbehelfsbelehrung: A) Gegen dieses Urteil ist das Rechtsmittel der Berufung für jeden zulässig, der durch dieses Urteil in seinen Rechten benachteiligt ist, 1. wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600,00 EUR übersteigt oder 2. wenn die Berufung in dem Urteil durch das Landgericht zugelassen worden ist. Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung dieses Urteils schriftlich bei dem Oberlandesgericht Köln, Reichenspergerplatz 1, eingegangen sein. Die Berufungsschrift muss die Bezeichnung des Urteils (Datum des Urteils, Geschäftsnummer und Parteien) gegen das die Berufung gerichtet wird, sowie die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde, enthalten. Die Berufung ist, sofern nicht bereits in der Berufungsschrift erfolgt, binnen zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils schriftlich gegenüber dem Oberlandesgericht Köln zu begründen. Die Parteien müssen sich vor dem Oberlandesgericht Köln durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen, insbesondere müssen die Berufungs- und die Berufungsbegründungsschrift von einem solchen unterzeichnet sein. Mit der Berufungsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden. B) Gegen die Streitwertfestsetzung ist die Beschwerde an das Landgericht Köln statthaft, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,00 EUR übersteigt oder das Landgericht die Beschwerde zugelassen hat. Die Beschwerde ist spätestens innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, bei dem Landgericht Köln, Luxemburger Straße 101, schriftlich in deutscher Sprache oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle einzulegen. Die Beschwerde kann auch zur Niederschrift der Geschäftsstelle eines jeden Amtsgerichtes abgegeben werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann die Beschwerde noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.