39 T 48/16

Auf Antrag des Betroffenen wird festgestellt, dass der Beschluss des Amtsgerichts Leverkusen vom 07.11.2015 (Az. 50 Gs 68/15) rechtswidrig war und den Betroffenen in seinen Rechten verletzt hat. Von der Erhebung von Kosten in beiden Instanzen wird abgesehen. Die außergerichtlichen Kosten des Betroffenen in beiden Instanzen werden der Staatskasse auferlegt. Gründe Es wird zunächst klargestellt, dass der angefochtene Beschluss auf den 07.11.2015 datiert und nicht – entsprechend dem Datum unter der Rechtsmittelbelehrung – auf den 10.11.2015. Denn die Freiheitsentziehung fand am Nachmittag des 07.11.2015 statt und über deren Zulässigkeit wurde nach Aktenlage noch am selben Tag entscheiden. Die Beschwerde des Betroffenen vom 27.11.2015 ist gemäß § 36 Abs. 2 Satz 2 PolG NRW i.V.m. § 58 ff. zulässig. Sie ist insbesondere trotz der Erledigung der Hauptsache weiterhin statthaft, denn der Betroffene hat seinem nunmehr noch bestehenden Feststellungsbegehren mit Antrag gemäß § 62 Abs. 1 FamFG vom 04.03.2016 Rechnung getragen. Das berechtigte Interesse an der Feststellung der Rechtsverletzung ergibt sich daraus, dass die Freiheitsentziehung einen schwerwiegenden Grundrechtseingriff im Sinne von § 62 Abs. 2 Nr. 1 FamFG darstellt. Die Beschwerde ist auch begründet. Das Amtsgericht Leverkusen war zwar zur Entscheidung örtlich zuständig. Insoweit wird auf die zutreffenden, nicht ergänzungsbedürftigen Ausführungen im Nichtabhilfebeschluss vom 09.03.2016 Bezug genommen, denen sich das Beschwerdegericht vollumfänglich anschließt. Die angeordnete Freiheitsentziehung hat den Betroffenen aber in seinen Rechten verletzt, weil das Amtsgericht ihn vor Erlass der Entscheidung nicht in der gesetzlich vorgeschriebenen Weise angehört hat. Gemäß § 420 Abs. 1 FamFG hat das Gericht den Betroffenen vor der Anordnung der Freiheitsentziehung persönlich anzuhören. „Persönlich“ im Sinne dieser Vorschrift meint eine mündliche Anhörung bei körperlicher Anwesenheit des Betroffenen und des Entscheidungsträgers. Eine fernmündliche Anhörung - wie hier geschehen - genügt nicht. Dies ergibt sich zum einen aus einem Umkehrschluss aus § 420 Abs. 1 Satz 2 FamFG. Danach kann die sofortige Vorführung des Betroffenen angeordnet werden, wenn er zu einem Anhörungstermin nicht erscheint. Dies impliziert bereits, dass die Anhörung in einem Termin stattzufinden hat, bei dem sowohl das Gericht als auch der Betroffene körperlich anwesend sind. Zum anderen sieht § 420 Abs. 2 FamFG vor, dass eine persönliche Anhörung ausnahmsweise unterbleiben kann, wenn der Betroffene z.B. an einer übertragbaren Krankheit im Sinne des Infektionsschutzgesetzes. Dürfte eine persönliche Anhörung grundsätzlich fernmündlich durchgeführt werden, bedürfte es zum Schutz Dritter/des Richters vor ansteckenden Krankheiten nicht einer derartigen Ausnahmevorschrift, denn eine Ansteckungsgefahr besteht für das Gericht bei lediglich fernmündlichem Kontakt mit einem infektiösen Betroffenen natürlich per se nicht. Soweit das Amtsgericht in dem Nichtabhilfebeschluss argumentiert, dem Betroffenen werde auch bei einer telefonischen Anhörung eine hinreichende Möglichkeit gegeben, seine Sichtweise der Dinge vorzutragen oder von seinem Schweigerecht Gebrauch zu machen, greift dies nach Auffassung des Beschwerdegerichts zu kurz. Denn die persönliche Anhörung hat insbesondere den Zweck, dass sich das entscheidende Gericht einen unmittelbaren persönlichen Eindruck von dem Betroffenen verschafft (MüKo, FamFG, 2. Auflage 2013, § 420, Rz. 2). Dies setzt seine körperliche Anwesenheit voraus. Reaktionen in Mimik und Gestik sowie sonstige Verhaltensweisen des Betroffenen entgehen dem Gericht bei einem bloß fernmündlichen Kontakt. Dabei besteht auch die Gefahr, dass der Betroffene – gerade ob eines solchen kurzen, unpersönlichen Kontakts – Bedeutung und Tragweite des Vorgangs nicht zutreffend erfasst. Ebenso ist nur bei visuellem Kontakt eine verlässliche Einschätzung des Gesundheits- und Geisteszustandes des Betroffenen gewährleistet. Nicht zuletzt dient die persönliche Anhörung auch der besseren Beurteilung der Glaubwürdigkeit des Betroffenen und der Erforschung seines wahren Willens. Das Beschwerdegericht verkennt nicht, dass eine persönliche Anhörung des Betroffenen durch das erstinstanzliche Gericht insbesondere im Rahmen des Wochenend-dienstes oftmals mit erheblichem organisatorischen und zeitlichen Aufwand verbunden ist. Gleichwohl darf nicht aus dem Blick geraten, dass es sich bei einer freiheitsentziehenden Maßnahme stets um einen massiven Grundrechtseingriff handelt, an den zu Recht besonders hohe Anforderungen – insbesondere auch verfahrensrechtlicher Art – gestellt werden. Die Anhörung gehört zu den wesentlichen Verfahrensgarantien aus Art. 104 GG und gewährleistet das rechtliche Gehör i.S.v. Art. 103 Abs. 1 GG. Ist - wie hier - die Anhörung des Betroffenen im ersten Rechtszug unterblieben, ohne dass die Voraussetzungen vorgelegen haben, nach denen hiervon ausnahmsweise abgesehen werden kann, ist die gleichwohl angeordnete Freiheitsentziehung rechtswidrig (MüKo, FamFG, 2. Auflage 2013, § 420, Rz. 4). Der Mangel kann nicht geheilt werden. Es kommt somit auch nicht darauf an, ob die Freiheitsentziehung in der Sache zu Recht angeordnet worden ist (vgl. BGH, Beschluss vom 17.06.2010, V ZB 9/10 zur ähnlichen Konstellation der Sicherungshaft gemäß § 62 Abs. 2 AufenthG). Gründe für die Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 70 Abs. 2 FamFG) liegen nicht vor. Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs. 1 FamFG i.V.m. dem Rechtsgedanken des Art. 5 Abs. 5 EMRK (vgl. Keidel, FamFG, 18. Auflage 2014, § 430, Rz. 14). Es widerspricht insbesondere der Billigkeit, der antragstellenden Behörde die außergerichtlichen Kosten des Betroffenen aufzuerlegen, da die Rechtswidrigkeit auf einem Verfahrensfehler des Gerichts beruht. Beschwerdewert: 5.000 € (§§ 1 Abs. 1, 36 Abs. 3 GNotKG).