84 O 52/16

Die einstweilige Verfügung der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln vom 22.03.2016 wird bestätigt. Die Antragsgegnerin trägt die weiteren Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. T A T B E S T A N D: Die Parteien sind gerichtsbekannte Wettbewerber auf dem Markt der Telekommunikations- und Internetdienstleistungen. Die N NRW GmbH warb im März 2016 mit den in der einstweiligen Verfügung der Kammer vom 22.03.2016 eingelichteten Werbemitteln. Die Antragstellerin hält diese unter verschiedenen Aspekten für irreführend. Die Aussagen „JETZT SURFEN IM SCHNELLSTEN NETZ DER STADT“ und/oder „Es ermöglicht schon heute HighSpeed Internet mit bis zu 400 Mbit/s – mehr als jeder andere Anbieter bei Ihnen in Köln.“ seien eine unzulässige Alleinstellungswerbung. Sie, die Antragstellerin, habe – unstreitig - im Zeitpunkt der Werbung im Privatkundenbereich selbst ein Produkt mit bis zu 400 MBit/s in Vorbereitung gehabt, welches ab dem 01.04.2016 verfügbar gewesen sei. Zudem arbeite sie für ihre Geschäftskunden an einem Glasfasernetz von bis zu 10 GBit/s. Hinsichtlich der Geschwindigkeitsangabe „400 MBIT/S FÜR KÖLN“ fehle der Hinweis darauf, dass es sich dabei lediglich um eine maximale Geschwindigkeit handele. Schließlich sei auch die Preisangabe unlauter. Das ausgewiesene Preisschild zeige einen deutlich hervorgehobenen Preis von 19,99 € im Umfeld des 400 Mbit/s-Geschwindigkeitsversprechens. Hierdurch werde dem Kunden suggeriert, der Preis für diese Übertragungsgeschwindigkeit betrage 19,99 €, was unzutreffend sei. Die Antragstellerin hat im Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 17.03.2016 als Antragsgegnerin die „N GmbH, vertreten durch ihre Geschäftsführer R (Vorsitzender), Dr. M, U, B-Straße, 50933 Köln,“ angegeben. Der Kammervorsitzende hat daraufhin am 22.03.2016 bei den Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin angerufen und bei Herrn Rechtsanwalt T unter Verweis auf die Werbemittel und den vorprozessualen E-Mail Verkehr (Anlage Ast 8) nachgefragt, ob nicht die N NRW GmbH in Anspruch genommen werden solle. Herr Rechtsanwalt Dr. T hat dies bestätigt. Der Kammervorsitzende hat daraufhin das Passivrubrum von Amts wegen entsprechend geändert. Die Antragstellerin hat die nachstehend wiedergegebene einstweilige Verfügung der Kammer erwirkt: Landgericht Köln BESCHLUSS 84 O 52/16 hat die Antragstellerin die Voraussetzungen für die nachstehende einstweilige Verfügung glaubhaft gemacht durch Vorlage von Abbildungen, Internet-Ausdrucken, eidesstattlicher Versicherungen sowie sonstiger Unterlagen. Die vorgerichtliche E-Mail Korrespondenz hat vorgelegen. Auf Antrag der Antragstellerin wird gemäß §§ 3, 5, 8, 12, 14 UWG sowie §§ 91, 890, 936 ff., 944 ZPO im Wege der einstweiligen Verfügung und zwar wegen der Dringlichkeit ohne mündliche Verhandlung und durch den Vorsitzenden anstelle des Prozessgerichts Folgendes angeordnet: 1. Die Antragsgegnerin hat es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,-, und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder von Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu 2 Jahren zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs wörtlich oder sinngemäß mit den folgenden Aussagen zu werben und/oder werben zu lassen: a) „JETZT SURFEN IM SCHNELLSTEN NETZ DER STADT“ und/oder „Es ermöglicht schon heute HighSpeed Internet mit bis zu 400 Mbit/s – mehr als jeder andere Anbieter bei Ihnen in Köln.“ und/oder b) mit einer Geschwindigkeitsangabe wie „ 400 MBIT/S FÜR KÖLN “ zu werben, ohne darauf hinzuweisen, dass es sich dabei lediglich um eine maximale Geschwindigkeit handelt; c) im Zusammenhang mit der Angabe „ 400 MBIT/S FÜR KÖLN “: ein Anschluss bei der Antragsgegnerin sei zum Preise ab 19,99 € erhältlich, wenn es für diesen monatlichen Preis keinen Anschluss mit einer entsprechenden Geschwindigkeit gibt, sondern nur einen anderen Anschluss mit einer geringeren Geschwindigkeit; jeweils, wenn dies geschieht wie in der nachstehenden Werbung: (Es folgt eine Darstellung) 2. Die Kosten des Verfahrens werden der Antragsgegnerin auferlegt. 3. Streitwert: € 75.000,-. Rechtsbehelfsbelehrung: Gegen diesen Beschluss kann Widerspruch eingelegt werden. Dieser ist beim Landgericht Köln, Luxemburger Straße 101, 50939 Köln, schriftlich durch einen zugelassenen Rechtsanwalt einzulegen und soll begründet werden. Landgericht Köln, den 25.04.2017 4. Kammer für Handelssachen Der Vorsitzende Nach Widerspruch beantragt die Antragstellerin, wie erkannt. Die Antragsgegnerin beantragt, die einstweilige Verfügung der 4. Kammer für Handelsachen des Landgerichts Köln vom 22.03.2016 aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückzuweisen. Die Antragsgegnerin trägt vor: Es fehle schon an den formellen Voraussetzungen für eine Bestätigung der einstweiligen Verfügung, da sich der Verbotsbeschluss gegen die falsche Antragsgegnerin richte. Die Antragstellerin habe ein Verbot gegen die Muttergesellschaft der Antragsgegnerin, die N GmbH (AG Köln, HRB ###) beantragt. Ausgesprochen worden sei das Verbot gegenüber der N NRW GmbH (AG Köln, HRB ####), ohne dass dazu ein prozessual wirksam gestellter Antrag der Antragstellerin vorgelegen habe, der auf einen Parteiwechsel gerichtet gewesen sei. Es bestehe auch kein Verfügungsanspruch, da die Antragsgegnerin zum Zeitpunkt bzw. während des Zeitraums der Werbung tatsächlich über das „ schnellste Netz der Stadt “ verfügt habe und nicht gehalten gewesen sei, bei Geschwindigkeitsangaben darauf hinzuweisen, dass es sich um die „maximale Geschwindigkeit“ handele. Schließlich enthalte die Werbung auch keine Irreführung über den Leistungsumfang zum beworbenen Preis. Der Verbotstenor sei zu weit. Der Antragsgegnerin sei bundesweit verboten damit zu werben, das „schnellste Netz der Stadt“ zu bieten. Tatsächlich könne über eine Irreführung nur nachgedacht werden, wenn die Werbung in einer Stadt geschaltet werde, die zum Versorgungsgebiet der Antragstellerin gehöre. In anderen Städten bestehe auch kein Wettbewerbsverhältnis. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien sowie den sonstigen Akteninhalt verwiesen. E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E: Die Beschlussverfügung der Kammer vom 22.03.2016 war zu bestätigen, weil sich ihr Erlass auch nach dem weiteren Vorbringen der Parteien gerechtfertigt erweist. Im Einzelnen: I. Richtige Antragsgegnerin Richtige Antragsgegnerin - und dann unstreitig auch passivlegitimiert - ist die N NRW GmbH. Die Bezeichnung der Parteien ist der Auslegung zugänglich. Hierzu können neben der Angabe des Klagegrundes auch der Klageschrift beigefügte Unterlagen und der vorprozessuale Schriftverkehr herangezogen werden. Dies gilt auch im einstweiligen Verfügungsverfahren. Ungenaue oder unrichtige Parteibezeichnungen sind unschädlich und können jederzeit von Amts wegen berichtigt werden. Das Gericht hat die Amtspflicht (§ 139 ZPO), auf eine Berichtigung hinzuwirken. Bei unrichtigen Parteibezeichnungen ist grundsätzlich die Person als Partei anzusehen, die erkennbar durch die Parteibezeichnung getroffen werden soll (Zöller-Vollkommer, ZPO, Vor § 50 Rn. 6 und 7 m.w.N.). Vorliegend wollte die Antragstellerin ersichtlich die N NRW GmbH auf Unterlassung in Anspruch nehmen. Diese - und nicht die Muttergesellschaft N GmbH – zeichnet unstreitig für die streitgegenständliche Werbung verantwortlich. Darüber hinaus wurde die vorprozessuale E-Mail-Korrespondenz (Anlage Ast 8) zwischen der Antragstellerin und der N NRW GmbH geführt. Frau I hat ausdrücklich für die N NRW GmbH Stellung genommen. Es handelt sich mithin vorliegend nicht um eine irrtümliche Benennung der falschen Partei, sondern um eine fehlerhafte Bezeichnung der N NRW GmbH. Die Antragstellerin hat schlicht das „NRW“ in der Firmierung unterschlagen. Da eine fehlerhafte Bezeichnung einer Partei auch von Amts wegen berichtigt werden kann, war ein entsprechender Antrag/Schriftsatz der Antragstellerin nicht erforderlich. II. Die Anträge und dementsprechend der Tenor der einstweiligen Verfügung gehen auch nicht zu weit. Die Plakatwerbung der Antragsgegnerin, mithin die konkrete Verletzungsform, bezieht sich nur und ausschließlich auf die Stadt Köln, weil diese die Aussage „400 MBIT/S FÜR KÖLN“ blickfangmäßig herausstellt. Dies ist der regionale Bezug. Im Ruhrgebiet wird die Antragsgegnerin so nicht werben (können). Entsprechendes gilt für das Rundschreiben. Auch die insoweit angegriffenen Aussagen beziehen sich auf das Gebiet der Stadt Köln. Das Rundschreiben ist zudem an eine Kölner Adresse gerichtet. III. Antrag = Tenor 1. a) 1) Plakatwerbung Wesentliche Teile des Verkehrs werden die Aussage „JETZT SURFEN IM SCHNELLSTEN NETZ DER STADT“ als Alleinstellungswerbung verstehen und nicht nur als Spitzengruppenstellungswerbung, da die Antragsgegnerin den Superlativ verwendet. Unstreitig hat die Antragstellerin zum Zeitpunkt der Werbung der Antragsgegnerin im Privatkundenbereich selbst ein Produkt mit bis zu 400 MBit/s in Vorbereitung gehabt. Angeboten wurde es den Privatkunden ab dem 01.04.2016, so dass die Antragsgegnerin jedenfalls im Zeitpunkt der Werbung tatsächlich über das schnellste Netz der Stadt Köln verfügte. Eine Alleinstellungs- oder Spitzenstellungswerbung ist jedoch nur dann zulässig, wenn der Mitbewerber einen deutlichen Vorsprung vorzuweisen hat und dieser Vorsprung Aussicht auf eine gewisse Stetigkeit bietet. Hier lagen allenfalls einige Wochen zwischen der Werbung der Antragsgegnerin und dem Marktzutritt der Antragstellerin mit ihren Produkt mit bis zu 400 MBit/s zum 01.04.2016, den die Antragstellerin zudem bereits zuvor am 16.03.2016 per Pressemitteilung angekündigt hatte. Der Vorsprung der Antragsgegnerin hatte daher im Zeitpunkt der Werbung jedenfalls keine Aussicht auf eine gewisse Stetigkeit. 2) Werbeschreiben Die Aussage „Es ermöglicht schon heute HighSpeed Internet mit bis zu 400 Mbit/s – mehr als jeder andere Anbieter bei Ihnen in Köln.“ ist eindeutig eine Allein- oder Spitzenstellungswerbung („mehr als jeder andere Anbieter bei Ihnen in Köln“). In der Sache kann auf die Ausführungen zu III. 1) verwiesen werden. IV. Antrag = Tenor 1. b) Die Antragsgegnerin behauptet zwar, dass der von ihr vorgehaltene Anschluss eine konstant hohe Geschwindigkeit erlaube. Sie schränkt dies jedoch selbst ein, indem sie einräumt, dass dies nur abgesehen von solchen Faktoren gelte, die nicht von ihr zu beeinflussen seien. Auch die AGB der Antragsgegnerin gehen bei einem Anschluss von 400 MBit/s von folgenden Werten aus: maximale Bandbreite 100%, übliche Bandbreite größer als 85%, minimale Bandbreite größer als 40%. Dies sind sogar niedrigere Prozentwerte bei üblicher und minimaler Bandbreite als bei niedrigeren Geschwindigkeiten. Darüber hinaus weist die Antragsgegnerin in ihren AGB selbst darauf hin, dass Verkehrsspitzen auftreten können, welche die verfügbare Bandbreite des einzelnen Kunden kurzfristig begrenzen können. Die dem Kunden zur Verfügung gestellte Bandbreite könne mit starker Inanspruchnahme seines Versorgungsbereiches variieren und durch etwaige Verkehrsspitzen möglicherweise soweit beeinträchtigt werden, dass z.B. ein Navigieren im Internet, das Abrufen von E-Mails oder das Streamen von Videoinhalten nicht mehr oder nur noch in eingeschränkter Qualität möglich sei. Damit kann die Antragsgegnerin – wohl unstreitig - eine konstant hohe Geschwindigkeit von 400 MBit/s eben nicht gewährleisten, so dass sie nach der einschlägigen und bekannten Rechtsprechung darauf hinweisen muss, dass es sich lediglich um eine maximale Geschwindigkeit handelt. Im Übrigen liegt die Darlegungs- und Beweislast für zu vernachlässigende Dämpfungseffekte bei der Antragsgegnerin. IV. Antrag = Tenor 1. c) Auch insoweit ist die Beschlussverfügung der Kammer zu bestätigen. Die Antragsgegnerin bewirbt eine noch nie dagewesene Leistung von 400 MBit/s in Köln und tätigt sodann die Aussage „JETZT SURFEN IM SCHNELLSTEN NETZ DER STADT“. Wenn dann räumlich und optisch in Bezug dazu das ausgewiesene Preisschild mit dem deutlich hervorgehobenen Preis von 19,99 € mit der Angabe „Jetzt einsteigen“ erscheint, werden jedenfalls wesentliche Teile des Verkehrs die Preisangabe und das beworbene Produkt auf die beworbene Geschwindigkeit von 400 MBit/s beziehen und annehmen, dass man „jetzt“ zum Preis von 19,99 € in die Geschwindigkeit von 400 MBit/s „einsteigen“ könne. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus Sinn und Zweck der einstweiligen Verfügung. Streitwert: 75.000,-- EUR