6 S 53/16

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Amtsgerichts Kerpen vom 10.02.2016 – 108 C 11/14 – unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung abgeändert und wie folgt neu gefasst: Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.329,60 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 06.02.2014 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 27 % und die Beklagte zu 73 %. Dieses Urteil und das Urteil erster Instanz sind vorläufig vollstreckbar. Die Revision wird nicht zugelassen. G r ü n d e : I. Von der Darstellung des Tatbestandes wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 S. 1 ZPO, 26 Nr. 8 EGZPO abgesehen. II. 1. Die Beklagte hat die Klage in Höhe von 1.329,60 Euro prozessual wirksam anerkannt, § 307 S. 1 ZPO. Der Zinsanspruch folgt im anerkannten Umfang aus den §§ 280 Abs. 1, 2, 286, 288 Abs. 1, 187 Abs. 1 analog BGB. 2. Im Übrigen hat die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung in der Sache keinen Erfolg. Das Amtsgericht hat zu Recht entschieden, dass der streitgegenständlichen Nebenkostenabrechnung eine umlagefähige Nutzungs-/Mietfläche von 140 m² zu Grunde zu legen ist. Die Kammer folgt den zutreffenden und nicht ergänzungsbedürftigen Gründen der amtsgerichtlichen Entscheidung und macht sie sich zu Eigen. a) Insbesondere ist entgegen der Ansicht der Klägerin im vorliegenden Fall nicht die von ihr zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urt. v. 31.10.2007 – VIII ZR 261/06) zur Auswirkung von Flächenabweichungen von mehr als 10 Prozent auf die Betriebskostenabrechnung anwendbar. Dies würde voraussetzen, dass die Parteien im Mietvertrag eine bestimmte Nutzungs-/Mietfläche vereinbart, sich später jedoch herausgestellt hätte, dass die tatsächliche Mietfläche von der vertraglich vereinbarten Mietfläche um mehr als 10 % abweicht. Grundlage dieser Rechtsprechung ist mithin ein Irrtum der Vertragsparteien im Zeitpunkt des Mietvertragsabschlusses über die Größe der tatsächlichen Mietfläche. Ein solcher Irrtum liegt hier jedoch nicht vor. Es ist unstreitig, dass den Parteien im Zeitpunkt des Vertragsschlusses 22.11.1996 bewusst war, dass die Mietfläche inklusive Keller tatsächlich 174 m² beträgt. Vereinbart war jedoch, dass – insoweit unstreitig: zumindest zunächst bis zur Vorlage des endgültigen Einheitswertbescheides –dennoch nur 140 m² der 174 m² auf die Beklagte im Wege der Betriebskostenabrechnung umgelegt werden können sollten. Doch auch nach Vorlage des Bescheides des Finanzamtes Bergheim vom 02.01.2013 (Anl. K2, Bl. 9 der Akte) ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die tatsächliche Mietfläche weiterhin 174 m² beträgt. Mithin liegt im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes keine Abweichung der vereinbarten Mietfläche von der tatsächlichen Mietfläche vor. Vielmehr streiten die Parteien über die Frage, welche Vereinbarung zu der umlagefähigen Mietfläche getroffen wurde. Darauf ist die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes jedoch nicht anwendbar. Entgegen der Ansicht der Klägerin liegt auch kein Vertrag zulasten Dritter vor. Denn auch wenn dies in der Praxis nahezu ausschließlich anders gehandhabt wird, entspricht es dem gesetzlichen Leitbild der §§ 535, 556 Abs. 1 BGB, dass die Nebenkosten grundsätzlich vom Vermieter zu tragen sind, es sei denn, es liegt eine ausdrückliche Umlagevereinbarung zwischen Vermieter und Mieter vor, vergleiche Palandt, BGB, 75. Aufl., § 535 BGB Rn. 87 m.w.N. Wenn die Klägerin mithin vorliegend mit der Beklagten vereinbart hat, dass von der vermieteten Gesamtfläche von 174 m² nur 140 m² auf die Nebenkosten anzurechnen sind, dann liegt kein Vertrag zulasten der übrigen Mieter vor. Vielmehr hat die Klägerin dann die auf die Differenz i.H.v. 34 m² entfallenden Betriebskosten selbst zu tragen. b) Zutreffend ist das Amtsgericht überdies davon ausgegangen, dass der von beiden Vertragsparteien unterzeichnete Mietvertrag die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit dahingehend entfaltet, dass zwischen den Parteien endgültig und nicht nur vorläufig vereinbart ist, dass die Klägerin auf die Beklagte nur die auf eine Fläche von 140 m² entfallenden Betriebskosten umlegen kann. Dies ist in § 1 Nr. 1 des Mietvertrages ausdrücklich vereinbart: „174 m² (140 m² anzurechnen auf NK).“, Anlage K 1, Bl. 6 d.A. Dem Wortlaut lässt sich keine Einschränkung dahingehend entnehmen, dass diese Vereinbarung nur vorläufig gelten soll. Dies durch das Wort „vorläufig“ schriftlich zu fixieren, hätte nahegelegen, wenn die Parteien dies tatsächlich vereinbart hätten. Das Amtsgericht ist nach der durchgeführten Beweisaufnahme zu dem Ergebnis gelangt, dass die darlegungs- und beweisbelastete Klägerin den ihr obliegenden Beweis zur Erschütterung bzw. Widerlegung der Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit des schriftlichen Mietvertrages nicht geführt hat. Die Klägerin wehrt sich zu Unrecht gegen die vom Amtsgericht durchgeführte Beweiswürdigung. Diese ist mit der Berufung nur eingeschränkt angreifbar. Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen. Dies ist nicht der Fall, wenn sich das Gericht des ersten Rechtszuges bei der Tatsachenfeststellung an die Grundsätze der freien Beweiswürdigung des § 286 ZPO gehalten hat und das Berufungsgericht keinen Anlass sieht, vom Ergebnis der Beweiswürdigung abzuweichen, KG, Beschluss vom 06.02.2008, Az. 12 U 115/07 m.w.N.; vgl. auch BGH, Urteil vom 09.03.2005, Az. VIII ZR 266/03. § 286 ZPO fordert den Richter auf, nach seiner freien Überzeugung zu entscheiden. Das bedeutet, dass er lediglich an Denk- und Naturgesetze sowie an Erfahrungssätze und ausnahmsweise Beweisregeln gebunden ist, ansonsten aber die im Prozess gewonnenen Erkenntnisse nach seiner individuellen Einschätzung bewerten darf. Diesen Anforderungen wird das Urteil des Amtsgerichts gerecht. Es ist insbesondere nicht zu beanstanden, dass es nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme davon ausging, dass nicht mit der erforderlichen Überzeugung festgestellt werden könne, ob die streitgegenständliche Vereinbarung über die umlagefähige Mietfläche nur vorübergehend sein sollten. Die in der Berufungsbegründung aufgeführten Gesichtspunkte geben keine Veranlassung zu durchgreifenden Zweifeln an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen. Um die Rüge einer fehlerhaften Beweiswürdigung zu rechtfertigen, reicht es insbesondere nicht aus, wenn der Berufungsführer an die überzeugende Beweiswürdigung des erstinstanzlichen Gerichts eine andere – aus seiner Sicht überzeugendere – Beweiswürdigung setzt, ohne dass hierdurch die Beweiswürdigung des Amtsgerichts widerlegt werden könnte, OLG Köln, Beschluss vom 18.04.2011, Az.: 4 U 30/10. Entgegen der Ansicht der Klägerin kommt es nicht darauf an, ob das Amtsgericht der Aussage des Zeugen W gefolgt ist oder nicht. Denn entscheidend ist, dass das Amtsgericht aufgrund der gegenläufigen Aussagen der Zeugen T und W nicht zu der Überzeugung gelangt ist, dass die Klägerin der ihr obliegenden Beweislast nachgekommen ist. Da die Klägerin die Darlegungs- und Beweislast trägt, würde nämlich bereits ein sog. non-liquet, mithin die Unaufklärbarkeit, zu ihren Lasten gehen. Zunächst haben beide Zeugen übereinstimmend ausgesagt, dass im Jahre 1996 bewusst nur eine umlagefähige Mietfläche i.H.v. 140 m² zwischen den Parteien vereinbart war. Im entscheidenden Punkt, nämlich zu der Frage, ob diese Vereinbarung dauerhaft oder nur vorläufig gelten sollte, haben die Zeugen sich widersprochen. Entscheidend ist, dass das Amtsgericht keine Anhaltspunkte dafür finden konnte, die dafür sprachen, dass der Aussage des Zeugen T mehr Glauben zu schenken ist als der Aussage des Zeugen W. In nicht zu beanstandender Weise hat das Amtsgericht diesbezüglich ausgeführt, dass für die Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen W sowie dessen Glaubwürdigkeit spreche, dass er offen Erinnerungslücken eingeräumt hat. Im Gegenteil ist es eher verwunderlich, dass der Zeuge T sich ca. 20 Jahre nach den Vertragsverhandlungen noch genau an dieses Detail der Vertragsverhandlungen erinnern können will und diese lange Zeit zurückliegende Erinnerung auch noch derart detailliert schildern kann. Im Übrigen ist es nicht zu beanstanden, dass das Amtsgericht darauf abgestellt hat, dass es im Mietrecht nicht unüblich ist, dass Kellerräume nicht der Betriebskostenabrechnung unterliegen sollen. Ohne Erfolg beruft sich die Berufungsbegründung darauf, dass für die Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen T spreche, dass die tatsächliche Mietfläche i.H.v. 174 m² im Mietvertrag von den Parteien unterstrichen worden sein soll. Dies wird von keinem der Zeugen erwähnt. Insofern ist unklar, inwiefern daraus Rückschlüsse auf die Glaubhaftigkeit der Aussagen der Zeugen möglich sein sollen. Im Übrigen sagt das Unterstreichen einer der beiden Quadratmeterzahlen nichts darüber aus, ob die eine oder andere Zahl endgültiger oder nur vorläufiger Natur sein soll. Darüber hinaus ist bereits unklar, ob die Quadratmeterzahl 174 tatsächlich unterstrichen wurde oder vielmehr durch den Strich lediglich zum Ausdruck gebracht werden sollte, dass für in das Feld „Deckenbelastung maximal“ kein Wert eingetragen werden sollte. Gegen die Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen T hätte das Amtsgericht überdies sogar noch weitere Argumente anführen können. Seine Aussage ist nämlich nicht frei von Widersprüchen. So sagte der Zeuge T aus, dass aufgrund des Umbaus des Mietobjektes zum damaligen Zeitpunkt unklar gewesen sein soll, wie die Grundsteuer festgesetzt werden solle. Der Zeuge W habe ihm im Rahmen der Vertragsverhandlungen gesagt, dass der Einheitswertbescheid von 1998 nicht mehr zutreffe. Deswegen habe man vorläufig einen Abschlag von 20 % auf die tatsächliche Mietfläche von 174 m² vorgenommen. Eine solche Aussage kann der Zeuge W jedoch nicht getätigt haben, da der streitgegenständliche Mietvertrag am 22.11.1996 unterzeichnet wurde, die Vertragsverhandlungen also davor stattgefunden haben müssen. Ein Einheitswertbescheid aus dem Jahr 1998 kann den Parteien damals denknotwendig also noch nicht vorgelegen haben. Dies bestätigt auch der von der Klägerin als Anlage K 3 (Bl. 12 d.A.) vorgelegte Einheitswertbescheid, der Anlass für die Vereinbarungen im Jahre 1996 gegeben haben soll: Dieser Einheitswertbescheid datiert zum 22.09.1998 und nimmt Bezug auf ein Schreiben des Herrn T vom 17.09.1998. Dies alles kann den Verhandlungspartnern im Jahre 1996 entgegen der Aussage des Zeugen T mithin noch nicht bekannt gewesen sein. Überdies ist die Aussage des Zeugen T insofern widersprüchlich und nicht glaubhaft, als dass es aus Sicht der Kammer nahegelegen hätte, die vereinbarte Abweichung von 140 m² zu 174 m² nach dem Wortlaut des Mietvertrages auf die Grundsteuer zu beschränken, wenn zum damaligen Zeitpunkt tatsächlich unklar gewesen sein sollte, wie die Grundsteuer nach Abschluss der Umbauarbeiten endgültig festgelegt werden würde. Stattdessen haben die Parteien jedoch nach dem Wortlaut des Mietvertrages für alle Nebenkostenpositionen eine umlagefähige Gesamtfläche von 140 m² vereinbart. Auch dies lässt sich nicht mit der Darstellung des Zeugen T einen logischen Zusammenhang einordnen. Vor dem Hintergrund dieser Widersprüche innerhalb der Aussage des Zeugen T hätte das Amtsgericht ausgehend von der sogenannten Nullhypothese sogar ohne die Aussage des Zeugen W zu dem Ergebnis gelangen können, dass der Aussage des Zeugen T nicht zu glauben ist, vgl. zur Nullhypothese: , vgl. BVerfG, NJW 2003, 2444; BGH, NJW 1991, 3284; BGH NJW 1999, 2746, 2747; OLG Frankfurt, Urt. v. 09.10.2012 – 22 U 109/11; OLG Stuttgart, NJW 2006, 3506; Bender/Nack/Treuer, 3. Aufl., Tatsachenfeststellung vor Gericht, Glaubwürdigkeits- und Beweislehre, Vernehmungslehre, Rn. 415. Jedenfalls ist berufungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Amtsgericht unter Würdigung der beider Zeugenaussagen nicht zu der Überzeugung gelangt ist, dass der Aussage des Zeugen T mehr zu glauben ist, als der Aussage des Zeugen W. c) Der Nebenkostenabrechnung ist eine nicht reduzierte Gesamtfläche von 833 m² zugrunde zu legen. Eine um 34 m² reduzierte Gesamtfläche würde die durch das Amtsgericht zutreffend festgestellten, vertraglichen Vereinbarungen der Parteien unterlaufen. Denn mit der Vereinbarung, dass die Beklagte Betriebskosten nur für einen Teil der von ihr angemieteten tatsächlichen Mietfläche, nämlich nur 140 m² von 174 m², zahlen müsse, war erkennbar eine Besserstellung der Beklagten in Bezug auf die Betriebskosten gewollt, §§ 133,157, 242 BGB. Die auf die nicht umlagefähige Fläche von 34 m² entfallenen Nebenkosten hat die Klägerin selbst zu tragen. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO. § 93 ZPO ist nicht zugunsten der Beklagten anzuwenden, da es sich nicht um ein „sofortiges Anerkenntnis“ handelt. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt hinsichtlich des Teil-Anerkenntnisses aus § 708 Nr. 1 ZPO, im Übrigen aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. III. Die Revision gegen dieses Urteil ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Es handelt sich um eine von den Umständen des konkreten Falles abhängige Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung. Streitwert für das Berufungsverfahren : 1.821,24 EUR