2 O 74/17

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 34.048,77 Euro abzüglich Gebrauchsvorteilen in Höhe von 0,135 Euro für jeden Kilometer, um den die bei Rückgabe des Fahrzeugs abgelesene Laufleistung 50.300 km übersteigt, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24.01.2017 Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeuges B R 2,0 TDI R1 , Fahrzeug-Ident.-Nr. XXXX000000 zu zahlen. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des o.g. Fahrzeuges seit dem 24.01.2017 im Annahmeverzug befindet. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Kläger zu 8% und der Beklagten zu 92% auferlegt. Das Urteil ist für den Kläger gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Tatbestand Der Kläger verlangt von der Beklagten, einer W -Vertragshändlerin, die Rückabwicklung eines Kaufvertrags. Mit Vertrag vom 30.10.2013 (Anlage K1 und K2, Bl. 19 ff. GA) erwarb der Kläger von der Beklagten ein Neufahrzeug B R 2.0 TDI R1 zum Preis von 40.500,01 Euro brutto, welches am 25.02.2014 an ihn ausgeliefert wurde. Die Beklagte nahm das Altfahrzeug des Klägers für 10.500 Euro in Zahlung (Anlage F12, Bl. 209 GA). Der Motor des bei der Beklagten erworbenen Fahrzeugs hat den Typ F 000. Die zur Motorsteuerung aufgespielte Software verfügt über zwei Modi. Im Modus 1, der automatisch auf Prüfständen aktiviert wird, ist der Stickoxidausstoß erheblich reduziert und erfüllt die Vorgaben der Norm Euro 5. Im Modus 0, der in allen anderen Situationen, also auch im Straßenverkehr, automatisch eingestellt ist, wird der Stickoxidausstoß weniger stark reduziert. Dies teilte die B AG dem Kläger mit Schreiben aus Februar 2016 (Anlage K3, Bl. 24 GA) mit. Am 01. Juni 2016 gab das Kraftfahrtbundesamt eine von dem W-Konzern entwickelte Software frei, mit welcher der Motor von PKW des streitgegenständlichen Typs so gesteuert werden kann, dass der Stickoxidausstoß auch im Straßenverkehr die Vorgaben der Euro-5-Norm erfüllt. Dieses Update kann von einer Vertragswerkstatt in weniger als einer Stunde aufgespielt werden. Mit Schreiben vom 05. November 2016 (Anlage K9, Bl. 67 GA) setzte der Kläger der Beklagten eine Frist zur Nachbesserung bis zum 15.12.2016. Mit anwaltlichem Schreiben vom 12. Januar 2017 (Anlage K18, Bl. 83 ff. GA) ließ der Kläger gegenüber der Beklagten den Rücktritt vom Kaufvertrag erklären und setzte der Beklagten eine Frist zur Rückabwicklung des Kaufvertrags bis zum 23. Januar 2017. Die Laufleistung des streitgegenständlichen Fahrzeuges betrug am 19.07.2018 50.300 km. Der Kläger ist der Ansicht, dass das Fahrzeug sachmangelbehaftet sei und ihn dies zum Rücktritt berechtige. Mit der vorliegenden Klage begehrt der Kläger neben der Rückzahlung des Kaufpreises in Höhe von 40.500,00 Euro dessen Verzinsung in Höhe von 1,5% für den Zeitraum vom 25.02.2014 bis zum 12.01.2017. Den sich daraus ergebenden Zinsertrag in Höhe von 1.594,13 Euro habe die Beklagte nach den Regeln einer ordnungsgemäßen Wirtschaft bei einer Anlage des Kaufpreises erzielen können und müssen. Hinsichtlich der Berechnung des Zinsertrages im Einzelnen wird auf den klägerischen Schriftsatz vom 12.09.2018 (Bl. 243 ff. GA) Bezug genommen. Der Kläger hat ursprünglich beantragt, den Annahmeverzug der Beklagten festzustellen und die Beklagte zu verurteilen, an ihn 42.447,34 Euro abzüglich eines Gebrauchsvorteils, der sich wie folgt berechnet,  0,16 Euro pro gefahrenen Kilometer gemäß abgelesenem Tachostand zum Zeitpunkt der Rücknahme des Fahrzeuges- Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeuges nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 24.01.2017 zu zahlen. Dabei hatte der Kläger zur Ermittlung des Nutzungsersatzes eine Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs in Höhe von 250.000 km zugrunde gelegt und im Rahmen der Zinsberechnung keinen Abzug für die Inzahlungnahme des Fahrzeuges vorgenommen. Der Kläger beantragt nunmehr unter Zugrundelegung einer Gesamtlaufleistung von 300.000 km, 1) die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 42.094,13 Euro abzüglich eines Gebrauchsvorteils, der sich wie folgt berechnet - 0,135 Euro pro gefahrenen km gem. abgelesenem Tachostand zum Zeitpunkt der Rücknahme des Fahrzeuges - Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeuges B R 2,0 TDI R1 , Fahrzeug-Ident.-Nr. XXXX000000 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 24.01.2017 zu zahlen; 2) festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Fahrzeuges gemäß Ziff. 1 seit dem 24.01.2017 im Annahmeverzug befindet. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Der Beklagte meint bezüglich der auf den Kaufpreis geltend gemachten Zinsen, dass Bemessungsgrundlage lediglich der Nettokaufpreis abzüglich des – von ihr nicht näher bezifferten Einkaufpreises – sei. Hinsichtlich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. Entscheidungsgründe Die zulässige Klage ist überwiegend begründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises von 40.500 Euro zuzüglich hypothetisch zu erzielender Zinsen (§ 347 Abs. 1 BGB) in Höhe von 339,27 Euro abzüglich bis zum 19.07.2018 gezogener Gebrauchsvorteile in Höhe von 6.790,50 Euro Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des im Tenor bezeichneten Fahrzeugs (§§ 346 Abs. 1, 348, 437 Nr. 2, 323 Abs. 1 BGB). Im Einzelnen: 1. Der Kläger ist wirksam vom Kaufvertrag zurückgetreten. 2. Das Fahrzeug wies im Zeitpunkt der Übergabe an den Kläger einen Sachmangel auf, weil es die Euro-5-Abgasnorm jedenfalls in Bezug auf den Stickoxidausstoß nicht erfüllte. Die Einhaltung dieser Norm war geschuldet, weil es der üblichen Beschaffenheit entspricht, dass ein Pkw-Motor die Abgasvorschriften einhält, die in den technischen Daten der Prospekte angegeben sind. Dass das Fahrzeug die Vorgaben der Norm nicht einhielt, folgt schon aus dem Umstand, dass die Abgasbehandlung in zwei verschiedenen Modi vorgenommen wurde, von denen einer für die Situation auf Prüfständen galt. In diesem Modus war der Stickoxidausstoß so stark reduziert, dass die Vorgaben der Norm erfüllt wurden. Eine solche differenzierte Motorsteuerung je nach Situation war aus Sicht der Entwickler nur dann nötig, wenn das Fahrzeug im anderen Modus – auf der Straße – die Euro-5-Norm in Bezug auf Stickoxid nicht einhielt. Abgas- und Verbrauchswerte auf dem Prüfstand müssen zwar nicht mit denen im Straßenbetrieb übereinstimmen; letztere sind höher. Jedoch muss die Motorsteuerung in beiden Situationen gleich sein, damit die Werte auf dem Prüfstand und auf der Straße zumindest korrelieren (so auch LG Krefeld, Urteil vom 14. September 2016 – 2 O 72/16, Rn 25). 3. Die Pflichtverletzung der Beklagten ist nicht unerheblich. Dabei ist nicht nur auf die Kosten des Software-Updates in Relation zum Kaufpreis abzustellen. Vielmehr ist eine umfassende Abwägung der beiderseitigen Interessen im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung nötig. Bei dieser fallen weitere Faktoren ins Gewicht, wie sie in den Urteilen des Landgerichts Köln vom 2. März 2017 (2 O 317/16) und vom 18. Mai 2017 (2 O 422/16) dargelegt worden sind: a) Die Erheblichkeit wird indiziert, wenn der Mangel einen für den Gläubiger wesentlichen Qualitätsaspekt betrifft. Dies ist anzunehmen, denn die Einordnung in die Euro-5-Norm ist auch Voraussetzung für die möglichst weitgehende räumliche Benutzbarkeit des Autos, da der Betrieb von umweltschädlichen Pkw jedenfalls im Zentrum von Großstädten in den letzten Jahren eingeschränkt wurde und anzunehmen ist, dass weitere Einschränkungen folgen werden. b) Arglist des Vertragspartners führt in der Regel dazu, dass die Pflichtverletzung nicht unerheblich ist. Arglistig gehandelt hat vorliegend der W-Konzern, nicht die Beklagte. Jedoch spielt die Arglist der Herstellerin auch in dieser Konstellation eine Rolle: Ein Software-Update kann die Klägerin nicht von der Beklagten beziehen, sondern nur von der Herstellerin (über die Beklagte oder eine andere Vertragswerkstatt). Der Kläger hat wenig Anlass, der Herstellerin in Bezug auf Motorsoftware zu vertrauen, nachdem diese sowohl die Behörden als auch ihre Kunden über Jahre hinweg systematisch irregeführt hat. c) Die Motorsteuerung ist ein besonders sensibler Bereich eines Autos. Nicht ohne Grund erlischt die Hersteller-Garantie, wenn im Wege des sogenannten Chip-Tunings die Software eines nicht autorisierten Drittanbieters aufgespielt wird. So wie der Hersteller beim Chip-Tuning befürchtet, dass es zu Spätschäden am Motor kommt, hat vorliegend der Kläger Grund zur Sorge, das Software-Update könne bislang unbekannte Folgen für seinen Motor haben, die erst nach längerem Betrieb zu Tage treten. d) Ebenso wenig kann ausgeschlossen werden, dass das Fahrzeug auch nach Aktualisierung der Software mit einem Makel behaftet ist, der den Wiederverkaufswert mindert. Dem steht nicht entgegen, dass bisherige Marktuntersuchungen keinen Wertverfall von Pkw mit F 000-Motor ergeben haben. Es ist allgemein bekannt, dass in ganz Deutschland eine Vielzahl von Klagen, die auf Rückabwicklung gerichtet sind, anhängig ist. Dies indiziert, dass eine Vielzahl von Käufern die Absicht hat, sich – vorzeitig – von ihrem Fahrzeug zu trennen. Dieses zusätzliche Angebot ist derzeit noch nicht auf dem Markt, weil die Käufer zunächst den Ausgang ihrer Prozesse abwarten. Ein möglicherweise verbleibender Makel sowie ein möglicher späterer Motorschaden sind auch nicht deswegen außer Betracht zu lassen, weil es sich (nur) um „Spekulation“ handelt. Es geht insoweit nicht um die Frage, ob ein Sachmangel vorliegt oder nicht. Zu fragen ist vielmehr, ob der Mangel mehr als nur unerheblich ist. Unter diesem Blickwinkel fallen auch solche künftigen Umstände ins Gewicht, die nicht sicher prognostiziert werden können, aber jedenfalls nicht fernliegen. Die genannten Umstände wiegen in der Gesamtbetrachtung deutlich schwerer als der vergleichsweise geringe Kostenaufwand eines Software-Updates. 4. Der Beurteilung, ob die gesetzte Nachbesserungsfrist angemessen war, bedurfte es nicht. Eine Fristsetzung zur Nacherfüllung war schon nicht erforderlich. Eine Nacherfüllung kommt aus tatsächlichen Gründen nur in Gestalt der Nachbesserung durch ein Software-Update in Betracht. Ein Software-Update ist dem Kläger jedoch nicht zumutbar, § 440 S. 1 Var. 3 BGB. Die Unzumutbarkeit folgt aus den oben (Ziffer 3 b – d) genannten Gründen. Nach Auffassung des Gerichts ist auch im Rahmen der Unzumutbarkeit nicht Arglist der Beklagten erforderlich, sondern es genügt, dass die Herstellerin arglistig gehandelt hat. § 440 S. 1 Var. 3 BGB geht weiter als § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB, der eine Abwägung der beiderseitigen Interessen verlangt. § 440 S. 1 Var. 3 BGB erfasst darüber hinaus alle Fälle, in denen das Vertrauensverhältnis der Vertragsparteien erheblich gestört ist; dazu zählt auch ein Vertrauensverlust, der primär aus dem früheren Verhalten der Herstellerin folgt, aber auf das Verhältnis der Vertragsparteien durchschlägt. Dies wiederum ist vorliegend der Fall, weil die Nachbesserung zwar von der Beklagten vorgenommen werden kann, aber nur unter Verwendung eines von der Herstellerin entwickelten Software-Updates. 5. Neben dem Kaufpreis hat die Beklagte dem Kläger gemäß § 347 Abs. 1 Satz 1 BGB diejenigen Zinsen zu ersetzen, die sie nach den Regeln einer ordnungsgemäßen Wirtschaft aus dem Kaufpreis hätte ziehen können. Vorliegend sind diese Zinsen mit 339,27 Euro zu beziffern. Konkret war ein Betrag in Höhe von 23.533,62 Euro über einen Zeitraum von 1.038 Tagen (vom 25.02.2014 bis zum 12.01.2017) bei einem gemäß § 287 ZPO geschätzten Zinssatz von 0,5 % zu verzinsen. Zu verzinsen ist der Nettokaufpreis in Höhe von 34.033,62 Euro abzüglich des Inzahlungnahmebetrages in Höhe von 10.500 Euro (vgl. Reinking/Eggert, Der Autokauf, 12. Aufl. 2014, Rz 1148; OLG Hamm, Urteil vom 18.12.2008 – I-28 U 17/08, NJW-RR 2009, 1505). Hingegen war der Einkaufspreis der Beklagten für das streitgegenständliche Fahrzeug nicht in Abzug zu bringen. Die Beklagte hat keine Angaben zur Höhe des Einkaufspreises gemacht. Hierzu wäre sie aber im Rahmen einer sie treffenden sekundären Darlegungslast verpflichtet gewesen, weil der Kläger insoweit keinen Einblick in die Sphäre der Beklagten hat. Soweit der Kläger einen Zinssatz in Höhe von 1,5% in Ansatz gebracht hat, hält die Kammer diesen Zinssatz für den betroffenen Zeitraum nicht für eine realistische Schätzgrundlage. Entgegen der Ansicht des Klägers stehen ihm keine Zinsen aus einem höheren Betrag ab dem 25.04.2015 unter Zugrundelegung des hypothetischen Veräußerungspreises des in Zahlung gegebenen Gebrauchtfahrzeugs zu. Ein diesbezüglich erzielter Veräußerungserlös fließt der Beklagten schon nicht von Seiten des Klägers, sondern von dritter Seite zu. Es handelt sich bei dem Veräußerungserlös auch nicht um aus dem in Zahlung gegebenen Fahrzeug gezogene Nutzungen. Das, was durch die Verwertung einer Sache erzielt wird, ist gerade keine Nutzung (Ellenberger, in: Palandt, 77. Aufl. 2018, § 100 Rz 1). 6. Der Kläger muss sich bis zum 19.07.2018 entstandene Nutzungsvorteile in Höhe von 6.790,50 Euro und über diesen Zeitpunkt hinaus pro gefahrenem Kilometer 0,135 Euro anrechnen lassen. Das streitgegenständliche Fahrzeug ist grundsätzlich langlebig, so dass eine Gesamtlaufleistung von 300.000 km berechtigt erwartet werden kann. Der Nutzungsersatz ermittelt sich nach der üblichen Formel gefahrene Kilometer x Bruttokaufpreis voraussichtliche Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs. 7. Seit dem Ablauf der Frist zur Rücknahme des Fahrzeugs (23.01.2017) befindet sich die Beklagte zu 1 in Annahmeverzug. 8. Der Zinsausspruch folgt aus §§ 286, 288 BGB, soweit nicht ausgerechnete Zinsen seit dem 24.01.2017 geltend gemacht werden. 9. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 S. 1 und § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1 und 2 ZPO. Streitwert: 36.939,34 Euro (= 42.447,34 Euro ./. 5.508 Euro) (Der Antrag 2 ist nicht streitwerterhöhend.)