31 O 301/18

Die einstweilige Verfügung der Kammer vom 22.10.2018 (31 O 301/18) wird aufgehoben. Die Kosten des Verfahrens werden dem Antragsteller auferlegt. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Tatbestand Der Antragsteller ist Inhaber der am 26.02.2016 angemeldeten und am 21.04.2016 eingetragenen Wortmarke „B “ (DE 00000), u.a. für „Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen“ in Klasse 25. Zu Werbezwecken versieht er u.a. Bekleidungsstücke und Kopfbedeckungen mit dem Zeichen B . Die Antragsgegnerin bietet seit 2017 auf der Internetseite www.entfernt.de Schuhwaren an, die mit dem Zeichen „B ®“ versehen sind, und bewirbt diese Schuhe unter dem Zeichen auf Facebook. Sie ist Lizenznehmerin der deutschen Wort-/Bildmarke #B entfernt (DE 00000), die am 31.01.2016 angemeldet und am 22.02.2016 eingetragen wurde. Wegen der Einzelheiten wird auf Anlage AG1 (Bl. 114 d.A.) verwiesen. Der Antragsteller hat die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 27.08.2019 deswegen abgemahnt. Der Antragsteller behauptet, er initiiere deutschlandweit Veranstaltungen unter dem Zeichen B . Er habe erstmals am 27.08.2018 über das Internet-Portal Facebook Kenntnis von dem Verhalten der Antragsgegnerin erhalten bzw. die Produkte der Antragsgegnerin auf der Internetseite www.entfnert.de Mitte August erstmals entdeckt. Die Kammer hat auf Antrag des Antragstellers nach teilweiser Antragsrücknahme und Zurückweisung im Übrigen unter dem 22.10.2018 der Antragsgegnerin im Beschlusswege unter Androhung von Ordnungsmitteln untersagt, ohne Zustimmung des Antragstellers im geschäftlichen Verkehr das nachstehend wiedergegebene Zeichen B für Bekleidungsstücke, Kopfbedeckungen, Schuhe (insbesondere Pantoletten) zu benutzen, insbesondere das vorstehend bezeichnete Zeichen auf Bekleidungsstücken oder Schuhwerk oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen, unter dem vorstehend bezeichneten Zeichen Bekleidungsstücke, Kopfbedeckungen oder Schuhwerk anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den oben genannten Zwecken herzustellen, zu besitzen, einzuführen oder auszuführen oder das vorstehend bezeichnete Zeichen in den Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen, wie nachstehend wiedergegeben: Bilddateien entfernt Nachdem die Antragsgegnerin gegen diese einstweilige Verfügung mit Schriftsatz vom 28.01.2019 Widerspruch eingelegt hat, beantragt der Antragsteller nunmehr, die einstweilige Verfügung vom 22.10.2018 zu bestätigen. Die Antragsgegnerin beantragt, die einstweilige Verfügung vom 22.10.2018 aufzuheben und den Antrag auf ihren Erlass zurückzuweisen. Die Antragsgegnerin bestreitet eine deutschlandweite und/oder regelmäßige Nutzung des Zeichens B durch den Antragsteller. Sie ist der Ansicht, sie könne sich auf ein älteres Recht in Form der lizensierten Wort-/Bildmarke berufen. Prägendes Zeichenelement der Wort-/Bildmarke sei der Wortbestandteil B . Sie sei aufgrund einer Vereinbarung mit dem Markeninhaber berechtigt, die Schutzrechte auch nur in Bezug auf das zeichenprägende Element B zu nutzen. Jedenfalls fehle es bereits am Verfügungsgrund. Die Dringlichkeitsvermutung sei aufgrund des Vortrags des Antragstellers widerlegt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung und den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen. Entscheidungsgründe Die einstweilige Verfügung war aufzuheben, weil sich ihr Erlass in Ansehung der Widerspruchsbegründung und des weiteren Vortrags nicht mehr als gerechtfertigt erweist, §§ 936, 925 ZPO. I. Der auf den Erlass der einstweiligen Verfügung gerichtete Antrag ist bereits unzulässig, da es an einem Verfügungsgrund fehlt bzw. die Dringlichkeit nicht hinreichend dargetan und glaubhaft gemacht ist. 1. Grundsätzlich hat der Antragsteller die Dringlichkeit darzulegen und glaubhaft zu machen, wobei jedoch § 140 Abs. 3 MarkenG eine widerlegliche tatsächliche Vermutung zugunsten des Antragstellers begründet (st.Rspr. zu § 12 UWG s. BGH GRUR 2000, 151, 152 – Späte Urteilsbegründung). Ist diese widerlegt, bleibt es bei der allgemeinen Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast. Da der Antragsgegner in der Regel keine Kenntnis von der (möglichen) Kenntniserlangung des Antragstellers hat, genügt es, dass er gewichtige Umstände vorträgt, die den Schluss auf eine dringlichkeitsschädliche Kenntniserlangung zulassen. Alsdann muss der Antragsteller darlegen, wann er tatsächlich Kenntnis erlangt hat (vgl. OLG Köln, Beschluss v. 12. April 2019 – 6 W 22/19 m.w.N.; OLG Stuttgart GRUR-RR 2009, 343). 2. Im Streitfall ist die tatsächliche Vermutung des § 140 Abs. 3 MarkenG insofern erschüttert, als der im Tenor eingeblendete Screenshot teilweise, nämlich zum Impressum der Seite der Antragsgegnerin das Datum vom 22.08.2018 trägt (Anlage A2, Bl. 27 d.A.) und im Übrigen der Vortrag zur Kenntniserlangung nicht stringent ist. Dies lässt den Schluss auf eine möglicherweise dringlichkeitsschädliche Kenntnis zu und vermag die Vermutung des § 140 Abs. 3 MarkenG zu erschüttern. In der Antragsschrift wird behauptet, der Antragsteller habe erstmals am 27.08.2018 Kenntnis von der streitgegenständlichen Handlung erlangt, was der Antragsteller eidesstattlich versichert (Anlage A4, Bl. 32 d.A.). Später lässt sich der Antragsteller schriftsätzlich dahingehend ein, er habe bereits Mitte August 2018 die Produkte der Antragsgegnerin erstmals entdeckt (Bl. 60 d.A.). Da es damit entsprechend der allgemeinen Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast Sache des Antragstellers ist, das Vorliegen des Verfügungsgrunds darzulegen und glaubhaft zu machen, der Antragsteller diese Unstimmigkeiten jedoch nicht aufgeklärt hat, ist der Zeitpunkt der Kenntniserlangung auch durch die eidesstattliche Versicherung nicht hinreichend glaubhaft gemacht. Die Kammer geht aufgrund der vorgelegten Anlagen davon aus, dass der Antragsteller die angebliche Rechtsverletzung und die Person des Verantwortlichen jedenfalls am 22.08.2018 kannte bzw. sich seitdem der sich aufdrängenden Kenntnis nicht verschließen konnte. Die Länge der Frist, bei der von einer Selbstwiderlegung der Dringlichkeit auszugehen ist, ist nach der Ansicht der Kammer und des OLG Köln ein Monat, wobei die Besonderheiten des Einzelfalles zu berücksichtigen sind (OLG Köln GRUR-RR 2018, 207 – Jeans; WRP 2014, 1085 – L-Thyrox). Diese Monatsfrist ist im Streitfall nicht gewahrt. Der Verfügungsantrag ist erst am 27.09.2018 eingegangen, wodurch der Antragsteller zu erkennen gegeben hat, ihm sei es nicht eilig und an einer zügigen Durchsetzung seiner Rechte nicht gelegen. 3. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Überprüfung des Gerichts der der einstweiligen Verfügung zugrundeliegenden Tatsachen sowie der formellen Voraussetzungen ist insofern der Schluss der mündlichen Verhandlung (vgl. nur Zöller/Vollkommer, ZPO, 32. Aufl., § 925 Rn. 3). Einer Entscheidung dürfen nur solche Tatsachen zugrunde gelegt werden, zu denen die Parteien sich sachgerecht äußern konnten. Dazu gehört der Zeitpunkt der Kenntnisnahme vom Verhalten der Antragsgegnerin. Denn darauf hatte jene bereits vor dem Termin zur mündlichen Verhandlung im Schriftsatz vom 28.01.2019 hingewiesen. Das weitere Vorbringen des Antragstellers nach dem Termin zur mündlichen Verhandlung bleibt unberücksichtigt. Davon abgesehen enthält der nach dem Termin zur mündlichen Verhandlung am 17.04.2019 vom Antragsteller eingereichte Schriftsatz diesbezüglich auch lediglich Vermutungen. II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 6 ZPO. Streitwert: 40.000 €