15 O 120/19

Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar. Tatbestand Die Klägerin nimmt den Beklagten aus übergegangenem Recht ihres Versicherungsnehmers, Herrn D, wegen anwaltlicher Fehlberatung bei der Einlegung einer Berufung in Anspruch. Die Klägerin ist Rechtsschutzversicherer des Herrn D, dessen Ehefrau als Angehörige mitversichert ist (im Folgenden: Versicherungsnehmer). Die Versicherungsnehmer hatten im Jahr 2004 drei Verbraucherdarlehensverträge mit der Sparkasse L geschlossen. Diese hatten sie im Oktober bzw. Dezember 2014 nach Ablauf der Zinsbindungsfrist vollständig abgelöst. Im Februar 2016 hatten sie den Widerruf aller drei Darlehensverträge erklärt. Die finanzierende Bank hatte die Widerrufe zurückgewiesen. Der Beklagte vertrat die Versicherungsnehmer in dem gegen die Bank geführten Verfahren vor dem Landgericht Köln, Az. 30 O 375/16. Die Klage wurde mit Urteil vom 02.02.2017 mit der Begründung abgewiesen, die Versicherungsnehmer hätten ihr Widerrufsrecht verwirkt. Der Beklagte fragte am 07.02.2017 bei der Klägerin um Deckung für das Berufungsverfahren an, welche diese zusagte, und legte anschließend Berufung beim Oberlandesgericht Köln ein. Nachdem der zuständige 13. Zivilsenat zunächst mit Beschluss vom 20.06.2017 darauf hingewiesen hatte, dass die Berufung keine Aussicht auf Erfolg habe, wurde die Berufung mit Beschluss vom 20.07.2017 zurückgewiesen. Für das Berufungsverfahren entstanden Kosten in Höhe von insgesamt 14.945,17 EUR. Die Kosten für die Prüfung der Erfolgsaussichten des Rechtsmittels hätten lediglich 2.562,07 EUR betragen. Die Differenz ergibt die Klageforderung. Die Klägerin forderte den Beklagten vorgerichtlich unter Fristsetzung zur Erstattung des Kostenschadens auf. Nachdem der Beklagte hierauf nicht reagierte, ließ die Klägerin den Beklagten noch einmal mit anwaltlichem Schreiben zur Zahlung auffordern. Die Klägerin ist der Ansicht, der Beklagte habe seine Pflichten aus dem anwaltlichen Beratungsvertrag verletzt, indem er verkannt habe, dass die Berufung aussichtslos war. Bereits im erstinstanzlichen Urteil des Landgerichts Köln werde auf die Rechtsprechung des zuständigen 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln Bezug genommen. Im Übrigen habe der Bundesgerichtshof unter anderem mit Urteilen vom 12.07.2016 und 11.10.2016 entschieden, dass eine Verwirkung in vergleichbaren Fällen anzunehmen sei. Die Klägerin beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 12.383,10 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem im jeweiligen Zeitraum gültigen Basiszinssatz seit dem 02.01.2019 zu zahlen, den Beklagten zu verurteilen, an sie die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 958,19 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem im jeweiligen Zeitraum gültigen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Der Beklagte hat das fehlende Vorliegen einer ordnungsgemäßen Vollmacht für die Prozessbevollmächtigten der Klägerin gerügt. Er ist der Ansicht, es liege kein Beratungsfehler vor. Die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte sei sehr unterschiedlich, so habe z.B. das Oberlandesgericht Düsseldorf noch am 25.11.2016 entschieden, dass ein Widerruf drei Jahre nach Ablösung der Darlehen nicht verwirkt sei. Er behauptet, er habe die Versicherungsnehmer darüber informiert, dass in Fällen, in welchen der Widerruf mehrere Jahre nach Beendigung des Darlehensvertrages getätigt worden ist, mehrheitlich von Gerichten in Deutschland eine Verwirkung unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls angenommen worden ist. Er habe aber auch auf gegenteilige oberlandesgerichtliche Rechtsprechung aufmerksam gemacht. Die Mandanten hätten sich vor diesem Hintergrund für die Durchführung des Berufungsverfahrens entschieden, nicht zuletzt deshalb, weil die Klägerin eine vorbehaltlose Deckungszusage auch für das Berufungsverfahren erteilt habe. Er ist der Ansicht, diese müsse die Klägerin sich als deklaratorisches Schuldanerkenntnis entgegenhalten lassen müssen. Die Berufung auf einen Anwaltsfehler sei treuwidrig, da die Klägerin in voller Kenntnis aller Umstände ihre Deckung zugesagt habe. Entscheidungsgründe Die zulässige Klage ist nicht begründet. Die Klägerin ist im Prozess ordnungsgemäß anwaltlich vertreten. Auf die entsprechende Rüge des Beklagten hin haben die Prozessbevollmächtigten ihre Bevollmächtigung gemäß § 88 Abs. 2 ZPO in der mündlichen Verhandlung durch Vorlage einer Prozessvollmacht im Original nachgewiesen. Diese ist von Beklagtenseite nicht weiter angegriffen worden. Der Klägerin steht kein Anspruch aus übergegangenem Recht gemäß §§ 675, 280 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 86 Abs. 1 VVG gegen den Beklagten zu. Etwaige Ansprüche der Versicherungsnehmer der Klägerin sind nach § 86 Abs. 1 VVG auf die Klägerin übergegangen. Dem Vorbringen der Klägerin ist konkludent zu entnehmen, dass sie die Kosten für das Berufungsverfahren getragen hat. Dies ist vom Beklagten jedenfalls nicht in Abrede gestellt worden. Den Versicherungsnehmern der Klägerin stand kein Anspruch aus §§ 675, 280 Abs. 1 BGB gegen den Beklagten wegen etwaiger Verletzung seiner Pflichten aus dem Anwaltsvertrag zu. Der Beklagte hat seine Pflichten aus dem Anwaltsvertrag nicht verletzt. Der Rechtsanwalt muss die Erfolgsaussichten der Rechtsverfolgung sorgfältig prüfen und den Mandanten über Prozessrisiken umfassend informieren. Ist sicher oder in hohem Maße wahrscheinlich, dass der Mandant den Prozess verliert, muss der Rechtsanwalt hierauf nachdrücklich hinweisen und von einer Klage abraten (Palandt/Grüneberg, BGB, 77. Aufl. 2018, § 280 Rdn. 70 m.w.N.). Der Rechtsanwalt muss sich grundsätzlich an der höchstrichterlichen Rechtsprechung des jeweiligen Fachgebiets orientieren (Borgmann/Jungk/Schwaiger, Anwaltshaftung, 5 Aufl. 2014, § 2 Rn. 48). Gemessen an diesem Maßstab, waren die Erfolgsaussichten des Berufungsverfahrens nach dem Urteil des Landgerichts vom 02.02.2017 als gering, aber dennoch vorhanden einzuschätzen. Der Bundesgerichtshof hatte im relevanten Zeitpunkt zur Verwirkung des Widerrufsrechts ausgeführt, dass gerade bei beendeten Verbraucherdarlehensverträgen das Vertrauen des Unternehmers auf ein Unterbleiben des Widerrufs schutzwürdig sein kann, auch wenn die von ihm erteilte Widerrufsbelehrung ursprünglich den gesetzlichen Vorschriften nicht entsprach und er es in der Folgezeit versäumt hat, den Verbraucher nachzubelehren. Das gelte in besonderem Maße, wenn die Beendigung des Darlehensvertrags auf einen Wunsch des Verbrauchers zurückgehe. Ob eine Verwirkung vorliege, richte sich letztlich nach den vom Tatrichter festzustellenden und zu würdigenden Umständen des Einzelfalles (BGH, Urt. vom 11. Oktober 2016 – XI ZR 482/15, Urt. vom 12.07.2016 – XI ZR 564/15). Starre Zeitvorgaben, beispielsweise im Wege einer Vermutungsregel, hat der Bundesgerichtshof nicht aufgestellt. Die veröffentlichten Entscheidungen des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln aus dem Jahr 2016, beispielhaft vom 04.03.,13.04., 08.06. und 20.06.2016 gehen von einer Verwirkung des Widerrufsrechts nach zwei bis drei Jahren nach vollständiger Ablösung der Darlehen aus. Eine Ausnahme bildet eine Entscheidung vom 07.12.2016, in der bereits nach acht Monaten von einer Verwirkung ausgegangen wurde. Da das Veröffentlichungsdatum dieser Entscheidung nicht bekannt ist, kann aber nicht unterstellt werden, dass der Beklagte sie Anfang Februar 2017 bereits kannte oder kennen musste. Andere Oberlandesgerichte haben sowohl im Jahr 2016 als auch in der Folgezeit erst bei wesentlich längeren Zeiträumen zwischen Ablösung des Darlehens und dessen Widerruf eine Verwirkung bejaht. Auch innerhalb des Oberlandesgerichts Köln bildeten sich für unterschiedliche Berufungssenate – jeweils unter Berufung auf die jeweiligen Umstände des Einzelfalls – unterschiedliche Tendenzen heraus, nach welchem Zeitablauf von einer Verwirkung auszugehen war. So urteilte beispielsweise der vierte Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln am 30.01.2018 - 4 U 34/17, dass ein Zeitablauf von drei Monaten jedenfalls nicht ausreiche. Im vorliegenden Fall lagen zwischen Ablösung der Darlehen und deren Widerruf ein Jahr und 5 bzw. ein Jahr und 2 Monate. Die Erfolgsaussichten der Berufung stellten sich damit im maßgeblichen Zeitpunkt, nämlich im Februar 2017, aus den vorgenannten Gründen als tendenziell gering, aber jedenfalls nicht gänzlich chancenlos dar. Hinzu kommt, dass die Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde bei einem Gegenstandswert von 224.466,28 EUR möglich gewesen wäre. Gemessen hieran hat der Beklagte die Versicherungsnehmer zutreffend aufgeklärt. Der Rechtsanwalt muss konkret und deutlich darüber belehren, dass, inwiefern und in welchem Ausmaß ein Prozessrisiko besteht (OLG Hamburg Urt. v. 27.9.2018 – 1 U 2/18, Rn. 20ff m.w.N.). Grundsätzlich ist der Mandant für das Vorliegen einer Pflichtverletzung darlegungs- und beweisbelastet; den Anwalt trifft aber eine sekundäre Darlegungslast für die Erfüllung seiner Hinweis- und Beratungspflichten (vgl. OLG Hamburg a.a.O). Dieser ist der Beklagte mit dem Vortrag nachgekommen, er habe die Versicherungsnehmer darüber informiert, dass es auf den Einzelfall ankäme und in vergleichbaren Fällen „mehrheitlich von Gerichten in Deutschland“ eine Verwirkung angenommen worden sei, andere Oberlandesgerichte aber keine Verwirkung angenommen hätten. Hierin ist eine deutliche und dem Umfang nach zutreffende Aufklärung der Versicherungsnehmer über das hier bestehende Prozessrisiko zu sehen, denn sie macht dem Adressaten deutlich, dass Erfolgschancen zwar bestehen, aber tendenziell gering sind. Die Klägerin ist dem Vortrag des Beklagten mit ihrem nachgelassenen Schriftsatz vom 26.06.2019 nicht wesentlich entgegen getreten. Die Erklärungslast des Gegners, § 138 Abs. 2 ZPO, ist in Bestehen und Umfang davon abhängig, wie die darlegungspflichtige Partei vorgetragen hat (Zöller/ Greger , ZPO, 31. Aufl. 2016, § 138 Rn. 8). Gemessen hieran hat die Klägerin – die dem Grunde nach für die Umstände einer Pflichtverletzung darlegungs- und beweisbelastet ist – weder substantiiert bestritten, dass der Beklagte die Versicherungsnehmer wie von ihm beschrieben aufgeklärt hat, noch hat sie dargelegt und unter Beweis gestellt, wie die Beratung verlaufen sein soll. Sie hat sich darauf beschränkt, die Aufklärung als „keinesfalls erschöpfend“, den „angeblichen“ Hinweis als nutzlos und die „angeblich erfolgte“ Belehrung als falsch zu bewerten. Ein anderes Ergebnis folgt nicht daraus, dass der Beklagte bei der Aufzählung jener Urteile, die für die Erfolgsaussichten der Berufung sprachen, auch solche aufgeführt hat, die denknotwendig erst nach der Beratung der Versicherungsnehmer ergangen sein können. Dafür, dass seine Darstellung der Beratung deshalb insgesamt unzutreffend ist, bestehen keine Anhaltspunkte. Vielmehr ist es nach der allgemeinen Lebenserfahrung naheliegend, dass er den Versicherungsnehmern dargelegt hat, dass auch einige Oberlandesgerichte eine Verwirkung in vergleichbaren Fällen angenommen haben – ohne hierzu einzelne Aktenzeichen oder Entscheidungsdaten zu nennen, die für den juristischen Laien ohnehin nicht interessant sind. Dadurch wird die Beratung nicht unzutreffend. Darüber hinaus ist – selbst unterstellt, der Beklagte hätte die Erfolgsaussichten der Berufung unzutreffend als vollkommen offen bzw. als „50:50“ dargestellt – nicht davon auszugehen, dass eine etwaige dahingehende Pflichtverletzung kausal für den geltend gemachten Schaden geworden wäre. Die Erfolgsaussichten stellten sich tatsächlich zum damaligen Zeitpunkt – wie dargestellt – als tendenziell gering, aber jedenfalls nicht gänzlich chancenlos dar. Der Beweis für den Ursachenzusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden obliegt dem anspruchsstellenden Mandanten. Es hat deshalb nicht der Beklagte den Nachweis fehlender Kausalität zu erbringen; es liegt auch kein Fall rechtmäßigen Alternativverhaltens vor. Allerdings gilt bei der Verletzung von Beratungspflichten der Anscheinsbeweis, dass der Mandant bei zutreffender rechtlicher Beratung des Anwalts dessen Hinweisen gefolgt wäre, sofern für ihn bei vernünftiger Betrachtungsweise aus damaliger Sicht nur eine Entscheidung nahegelegen hätte (vgl. BGH, Beschluss vom 15.5.2014 – IX ZR 267/12). Allerdings greift der Anscheinsbeweis zugunsten des Mandanten, bei vollständiger Risikobelehrung den Prozess nicht geführt zu haben, grundsätzlich nicht ein, wenn die Rechtsschutzversicherung eine Deckungszusage für einen Prozess erteilt hat, ohne dass die Deckungszusage etwa durch falsche Angaben erlangt worden ist. In einem solchen Fall kann vielmehr angenommen werden, dass auch ein vernünftig handelnder Mandant das Wagnis einer nur wenig erfolgversprechenden Prozessführung eingegangen wäre, da er selbst im Falle des Prozessverlustes wegen deren Eintrittspflicht - abgesehen von einer Selbstbeteiligung - letztlich nicht mit Kosten belastet wird (OLG Köln, Urt. v. 23.5.2019 – 24 U 123/18, juris Rn. 38). So liegt der Fall hier: Die zutreffende rechtliche Belehrung des Beklagten lautete dahingehend, dass geringe Erfolgsaussichten bestehen. Bei vernünftiger Betrachtungsweise der Versicherungsnehmer aus damaliger Sicht lag damit nicht nur eine Entscheidung, nämlich das Abstandnehmen von der Berufung nah. Aus Sicht der Versicherungsnehmer war es vielmehr plausibel, es auf die geringen Erfolgsaussichten ankommen zu lassen, konnten sie doch mit der Deckung der Kosten durch die Klägerin (berechtigterweise) rechnen. Ob die Klägerin ihre Deckung zugesagt hatte, bevor die Versicherungsnehmer dem Beklagten den Auftrag zur Berufungseinlegung gegeben hatten, kommt es danach nicht an. Die Nebenforderungen teilen das Schicksal der Hauptforderung. Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Abs. 1 S. 1, 709 ZPO. Der Streitwert wird auf 12.383,10 EUR festgesetzt.