84 O 153/20

Die einstweilige Verfügung der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln vom 15.09.2020 (84 O 153/20) wird mit der Maßgabe bestätigt, dass die im Tenor zu Ziffer 1. b) wiedergegebene ASIN „B0#####JFK“ richtig „B0#####JF8“ lauten muss. Die Antragsgegnerin trägt die weiteren Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. T a t b e s t a n d : Die Antragstellerin betreibt einen Handel mit Lebensmitteln und Getränken, vorwiegend aus dem US-Import. Sie vertreibt ihre Waren u.a. über ihre Online-Shops „V.de“ und „B.de“. Ihr Angebot richtet sich an Verbraucher und Gewerbetreibende. Die Antragstellerin behauptet, keinen eigenen Online-Shop auf dem Internetportal B1 zu betreiben. Die Antragstellerin ist Inhaberin der Wortmarke „M “ mit der Registernummer #####, die u.a. für die Waren „Chips, Erdnussbutter, Bonbons, Cerealien, Kaugummi, Nudeln und Schokolade genießt. Für die Ware „Bier“ genießt die Marke keinen Schutz. Wegen der Einzelheiten wird auf die als Anlage AS 2 vorgelegten Markenunterlagen verwiesen. Am 01.09.2020 stellte die Antragstellerin fest, dass die Antragsgegnerin auf dem Internetportal B1 Bonbons und alkoholische Getränke unter Verwendung des Zeichens „M “ anbietet, wie aus Anlagen AS 4 und AS 5 ersichtlich. Unter den Produktbezeichnungen sowie in den Produktinformationen heißt es jeweils: „Marke: M “. Die Antragstellerin sieht hierin hinsichtlich des Angebotes Anlage AS 4 in erster Linie eine Markenverletzung sowie hinsichtlich des Angebotes Anlage AS 5 eine Täuschung über die betriebliche Herkunft im Sinne des § 5 Abs. 1 S. 2 UWG. Die Antragstellerin hat am 15.09.2020 die nachstehend wiedergegebene einstweilige Verfügung der Kammer erwirkt: Auf Antrag der Antragstellerin wird gemäß §§ 4, 14 MarkenG, §§ 3, 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1, 8, 12, 14 UWG sowie §§ 91, 890, 936 ff., 944 ZPO im Wege der einstweiligen Verfügung und zwar wegen der Dringlichkeit ohne mündliche Verhandlung und durch den Vorsitzenden anstelle des Prozessgerichts Folgendes angeordnet: 1. der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,-, und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder von Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, wobei die Ordnungshaft an ihren organschaftlichen Vertretern zu vollziehen ist, zu unterlassen, a) im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland beim Verkauf von Bonbons das Zeichen „M“ zu benutzen, wie in dem B1-Angebot ASIN B0###S5S wie in der Anlage des Beschlusses wiedergegeben geschehen; b) zum Zwecke des Wettbewerbs irreführende Angaben über die betriebliche Herkunft der Waren durch Nutzung des Zeichens „M“ zu machen, wie in dem B1-Angeboten ASIN B0###S5S und ASIN B0###JFK wie in der Anlage des Beschlusses wiedergegeben geschehen. 2. Die Anlagen sind integraler Bestandteil der Beschlussverfügung. 3. Die Kosten des Verfahrens werden der Antragsgegnerin auferlegt. 4. Streitwert: € 60.000,- (reduziert um 20% gemäß § 51 Abs. 4 GKG) Rechtsbehelfsbelehrung: Gegen diesen Beschluss kann Widerspruch eingelegt werden. Dieser ist beim Landgericht Köln, Luxemburger Straße 101, 50939 Köln, schriftlich durch einen zugelassenen Rechtsanwalt einzulegen und soll begründet werden. Landgericht Köln, den 15.09.2020 4. Kammer für Handelssachen Der Vorsitzende Bilddateien wurden entfernt Nach Widerspruch beantragt die Antragstellerin, wie erkannt. Die Antragsgegnerin beantragt, die einstweilige Verfügung der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln vom 15.09.2020 (84 O 153/20) aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag vom 14.09.2020 zurückzuweisen. Sie behauptet, die Antragstellerin vertreibe ihre Waren auf dem Internetportal B1 über ein Treuhandkonto. Sie würde ihre Waren unter dem Shopnamen „V1“ vertreiben. Dieses Konto werde von ihr kontrolliert. Den Treuhandvertrag habe die Antragstellerin mit der Firma „V1“, Inhaber T, abgeschlossen. So sei die Anschrift der Antragstellerin im Impressum der „V1“ als Kundendienstadresse genannt (Anlage AG 2), die Bestellbestätigung würde von der Antragstellerin versandt (Anlage AG 3), die Antragstellerin versende die über den Account „V1“ verkaufte Ware im eigenen Namen und auf eigene Rechnung (Anlage AG 4), die Zahlung erfolge direkt an die Antragstellerin (Anlage AG 5), die Antragstellerin antworte auf Kundenanfragen (Anlage AG 6). An diese der Antragstellerin zuzurechnenden Angebote habe sie, die Antragsgegnerin, sich „angehängt“. Dies verletze weder die Markenrechte der Antragstellerin noch sei dies in wettbewerbsrechtlicher Hinsicht zu beanstanden. Bei den von der Antragstellerin über den Account „V1 “ angebotenen Waren handele es sich um Originalwaren von Drittherstellern. Die Antragstellerin nutze die Möglichkeit zur Kennzeichnung mit ihrer Marke „M “ offenbar bewusst, um Wettbewerber von dem Vertrieb von Originalwaren amerikanischer Dritthersteller auszuschließen und so zu behindern. Die Antragstellerin tritt dem entgegen. Es sei zwar zutreffend, dass zwischen ihr und der Firma „V1 “ eine Kooperation existiere. Die Firma „V1 “ vertreibe Lebensmittel verschiedenster Art aber im eigenen Namen auf B1 . Zu ihren eigenen Angeboten gehörten auch Waren aus dem Produktportfolio der Antragstellerin, welche die „V1 “ im eigenen Namen verkaufe. Die Firma „V1 “ vertreibe nicht nur Produkte der Antragstellerin im eigenen Namen, sondern auch Waren zahlreicher anderer Anbieter. Das B1 -Konto der Firma „V1 “ sei nicht der Antragstellerin zuzuordnen. Die Antragsgegnerin habe zudem nicht glaubhaft gemacht, dass es sich bei ihren Angeboten lediglich um ein „Anhängen“ bei B1 an ein fremdes Angebot gehandelt habe. Es sei nicht einmal erkennbar, wer überhaupt der angebliche Ersteinsteller der Angebote gewesen sein soll. Vielmehr sei davon auszugehen, dass die Antragsgegnerin selbst die Marke der Antragstellerin unberechtigt für ihre Angebote benutzt habe. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e : Die einstweilige Verfügung der Kammer vom 15.09.2020 war mit der Maßgabe zu bestätigen, dass die im Tenor zu Ziffer 1. b) wiedergegebene ASIN „B0#####JFK“ zutreffend „B0#####JF8“ lauten muss. Insoweit handelt es sich um einen offensichtlichen Schreibfehler der Antragstellerin, den die Kammer übernommen hat, § 319 ZPO. Im Einzelnen: I. Die Antragstellerin hat mit Schriftsatz vom 02.12.2020 eine auf ihre Verfahrensbevollmächtigten lautende Originalvollmacht vorgelegt, so dass die entsprechende Rüge der Antragsgegnerin ins Leere geht. II. Antrag/Tenor zu 1. a) Es kann dahin stehen, ob die Angebote der Firma „V1 “ der Antragstellerin „zuzurechnen“ sind und ob diese Firma überhaupt „Ersteinsteller“ der fraglichen Angebote auf dem Internetportal B1 gewesen ist. Selbst wenn man zugunsten der Antragstellerin unterstellt, dass sie sich an Angebote der Antragstellerin „angehängt“ hat, liegt hierin nach der Rechtsprechung der Kammer, die der 6 Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln im Rahmen eines Hinweisbeschlusses nach § 522 Abs. 2 ZPO gebilligt hat (6 U 19/19), eine Markenverletzung. Die Nutzung der Bezeichnung „M “ durch die Antragsgegnerin verletzt die Rechte der Antragstellerin an der Wortmarke der Antragstellerin, so dass diese Unterlassung verlangen kann, §§ 4, 14 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. 1) Durch das „Anhängen“ an die hier in Rede stehenden Angebote hat sich die Antragsgegnerin den gesamten Inhalt der Angebote zu Eigen gemacht. Anbieter, die ihre Produkte auf der Verkaufsplattform B1 eingepflegt haben, machen sich die dortigen Angaben für das von ihnen als Verkäufer angebotene und beworbene Produkte zu Eigen. Die Antragsgegnerin muss sich daher die dortigen Angaben, hier insbesondere den Hinweis „Marke: M “, zurechnen lassen (OLG Köln, Urteil vom 24.04.2015 – 6 U 175/14). 2) Die Antragsgegnerin verwendet das angegriffene Kennzeichen „Q .de“ als Marke. Eine Verletzungshandlung nach § 14 Abs. 2 MarkenG kann grundsätzlich nur angenommen werden, wenn die angegriffene Bezeichnung markenmäßig benutzt oder – was dem entspricht – als Marke verwendet wird, also im Rahmen des Produkt- oder Leistungsabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer Unternehmen dient. Dies hat seinen Grund im Zweck der Rechte des Markeninhabers, die sicherstellen sollen, dass die Marke ihre Funktion erfüllen kann. Die Rechte aus der Marke sind daher auf diejenigen Fälle beschränkt, in denen die Benutzung des Zeichens durch einen Dritten die Funktion der Marke und auch insbesondere deren Hauptfunktion, d.h. die Gewährleistung der Herkunft der Ware oder Dienstleistung gegenüber dem Verbraucher, beeinträchtigt oder immerhin beeinträchtigen könnte (BGH, Urteil vom 21.10.2015 – I ZR 23/14 – Bounty -, Rn. 27 m.w.N. auch zur Rechtsprechung des EuGH). Der Begriff des markenmäßigen Gebrauchs ist im Interesse eines umfassenden Kennzeichenschutzes weit zu fassen ist (BGH GRUR 2002, 613 – GERRI/KERRY Spring; OLG Köln, GRUR-RR 2009, 335, 336 – Power Moon). Es reicht aus, wenn ein nicht ganz unerheblicher Teil des angesprochenen Verkehrs annehmen kann, dass das verwendete Zeichen als Hinweis auf die betriebliche Herkunft des gekennzeichneten Produktes fungiert (EuGH WRP 2002, 1415 – Arsenal). Auch nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs genügt bereits die objektive, nicht völlig fernliegende Möglichkeit, dass der Verkehr einen Herkunftshinweis annimmt (Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl. 2010, § 14 Rn. 144 unter Hinweis auf EuGH, GRUR 2002, 692 Tz. 17 – Hölterhoff; GRUR 2003, 55 Tz. 51, 57 – Arsenal Football Club). Die markenmäßige Verwendung des Zeichens „M “ folgt hier bereits aus dem vorangestellten „Marke:“. Hieraus wird der Verkehr schließen, dass die angebotene Ware von „M “ stammt, d.h. entweder von „M “ hergestellt oder zumindest von „M “ verkauft wird. 3) Die Antragsgegnerin bietet in ihrem Angebot „entfernt“ Bonbons unter Verwendung des Zeichens „M “ an. Die Marke genießt Schutz für Bonbons. Es besteht mithin Zeichen- und Warenidentität. 4) Die Nutzung der Bezeichnung „M “ ist auch nicht nach § 23 Nr. 2 MarkenG zulässig. Dies folgt bereits daraus, dass die Antragsgegnerin durch den Hinweis „Marke: M “, den die Antragsgegnerin sich – wie ausgeführt aufgrund des „Anhängens“ – zurechnen lassen muss, die Verbraucher nicht über die betriebliche Herkunft der Ware informiert, sondern diese über die betriebliche Herkunft der Ware in die Irre führt. Unstreitig stammt die von der Antragsgegnerin angebotene Ware nicht aus dem Hause der Antragstellerin. Die Antragsgegnerin verstößt mit der die Benutzung des Hinweises „Marke: M “ auch gegen die guten Sitten im Sinne des § 23 MarkenG. Das Merkmal der guten Sitten im Sinn des § 23 MarkenG entspricht inhaltlich dem in Art. 6 Abs. 1 MarkenRL verwendeten Begriff der anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel. Der Sache nach darf der Dritte den berechtigten Interessen des Zeicheninhabers nicht in unlauterer Weise zuwiderhandeln. Derjenige, der sich auf die privilegierte Benutzung beruft, muss alles getan haben, um eine Beeinträchtigung der Interessen des Zeicheninhabers zu vermeiden. Hierfür ist eine Gesamtwürdigung aller relevanten Umstände des Einzelfalls erforderlich (BGH, GRUR 2011, 1135 Tz. 23 – GROSSE INSPEKTION FÜR ALLE; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Aufl. 2010, § 23 Rn. 15). Insbesondere darf nicht wahrheitswidrig der Eindruck einer Handelsbeziehung zwischen Werbendem und Zeicheninhaber erweckt werden, wie einer Zugehörigkeit zum Vertriebsnetz des Markeninhabers oder einer sonstigen besonderen Beziehung (EuGH, EuZW 1999, 244 Tz. 51 f. – BMW/Deenik; GRUR 2005, 509 Tz. 42 – Gillette Company/LA-Laboratories; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Aufl. 2010, § 23 Rn. 121, Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG, 10. Aufl. 2012, § 23 Rn. 101). Durch den Hinweis „Marke: M “ wird der Eindruck einer solchen besonderen Beziehung zwischen den Parteien erweckt. Dies ist geeignet, bei den angesprochenen Verkehrskreisen den Eindruck zu erwecken, zwischen den Parteien würden „besondere Beziehungen“ im Sinn der zitierten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs bestehen. Jedenfalls relevante Teile der angesprochenen Verkehrskreise können diese Werbung dahingehend verstehen, die Antragsgegnerin sei von der Antragstellerin in besonderer Weise autorisiert oder beziehe die von ihr angebotene Ware von der Antragstellerin. Dieser irreführende Eindruck genügt, um auch die gesteigerten Anforderungen an die Annahme eines Verstoßes gegen die guten Sitten zu erfüllen, die bei der notwendigen Verwendung eines fremden Zeichens zur Bewerbung eigener Leistungen vorliegen müssen (vgl. BGH, GRUR 2005, 423, 425 – Staubsaugerfiltertüten). 5) Die Antragstellerin handelt auch nicht rechtsmissbräuchlich. Zwar mag das „Anhängen“ von B1 bei identischen Waren so vorgesehen sein. Dennoch entbindet dies denjenigen, der sich an ein Angebot eines Dritten anhängt, nicht von der Verpflichtung, das gesamte Produktangebot, die Produktbeschreibung etc., die man sich durch das Anhängen zu Eigen macht, auf mögliche Kennzeichenverletzungen und auf die Einhaltung sämtlicher wettbewerbsrechtlicher Regelungen hin zu überprüfen. Stellt man in dem Produktangebot des Dritten geschützte Kennzeichen, urheberrechtlich geschützte Bilder oder Wettbewerbsverstöße fest, darf man sich eben an dieses Angebot nicht anhängen, sondern muss eine „eigene“ Ware mit einer eigenen ASIN einstellen. Da dies möglich ist, teilt die Kammer auch nicht die Einschätzung des OLG Hamm (Urteil vom 22.11.2018 – 4 U 73/18) sowie des LG Düsseldorf (Beschluss vom 09.11.2016 – 2a O 277/16), das geschützte Zeichen werde in derartigen Fällen des „Anhängens“ dazu genutzt, Wettbewerber in wettbewerbswidriger Weise vom Wettbewerb auszuschließen. III. Antrag/Tenor zu 1. b) Die Erwägungen unter II. müssen entsprechend im Rahmen des § 5 Abs. 1 S. 2 UWG gelten. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus der Natur des einstweiligen Verfügungsverfahrens. Streitwert: wie festgesetzt