33 O 60/20

Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Tatbestand: Die Parteien sind Mitbewerber auf dem Markt für Medizinprodukte zur Behandlung von Inkontinenz bei Frauen. Die Klägerin vertreibt in Deutschland unter der Bezeichnung „B “ Inkontinenzhöschen. Die Beklagte vertreibt in Deutschland unter der Bezeichnung „U“ ebenfalls Inkontinenzhöschen. Der Endverkaufspreis des Produkts der Beklagten lag im Einzelhandel bei über 8,- EUR. Seit April 2018 bewarb die Beklagte ihr Produkt mit einer sogenannten Gratisaktion. Hierzu wurden die Verpackungen des Produkts der Beklagten mit einem Aufkleber versehen, auf dem erläutert wurde, dass der Käufer Lichtbilder des Kassenbons und der Verpackung auf einer Internetseite der Beklagten www.entfernt.de hochladen kann und innerhalb von 14 Tagen den Kaufpreis von der Beklagten erstattet bekommt. Hinsichtlich des genauen Aussehens des Aufklebers wird auf Anlage K5 verwiesen. Auf einer ebenfalls von der Beklagten betriebenen Internetseite wurden Verbraucher aufgefordert, das Produkt der Beklagten gratis zu testen. Hinsichtlich des genauen Inhalts der Internetseite wird auf Anlage K6 verwiesen. Ende Juni 2018 stellte die Beklagte ihre Gratisaktion ein. Mit Schreiben vom 27.04.2018 mahnte die Klägerin die Beklagte unter Fristsetzung ab und forderte sie zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf. Die Klägerin bewirbt ihre Produkte auf einer von ihr betriebenen Internetseite www.entfernt.de im Rahmen einer „Gratis Testen“-Aktion, in dessen Rahmen Verbraucher der Kaufpreis für eine sogenannte Aktionspackung erstattet werden kann. Hinsichtlich des Inhalts der Internetseite wird auf Anlage B5 verwiesen. Entsprechend wurde das Produkt der Klägerin in einem Fernsehwerbespot beworben. Ausdrücklich heißt es hier „100% Geld zurück“. Mit Antrag vom 14.05.2018 beantragte die Klägerin vor dem Landgericht Hamburg eine einstweilige Verfügung, die mit Beschluss vom 22.05.2018 erlassen wurde. Hinsichtlich des Inhalts des Beschlusses wird auf Anlage K9 verwiesen. Nach Widerspruch der Beklagten bestätigte das Landgericht Hamburg die einstweilige Verfügung mit Urteil vom 24.07.2018. Hinsichtlich des Inhalts des Urteils wird auf Anlage K10 verwiesen. Nach Berufung hob das Hanseatische Oberlandesgericht mit Urteil vom 20.06.2019 das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 24.07.2018 und den Beschluss des Landgerichts Hamburg vom 22.05.2018 auf und wies den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurück. Hinsichtlich des Inhalts des Urteils wird auf Anlage K11 verwiesen. Die Klägerin meint, dass die Beklagte gegen das Heilmittelwerbegesetz verstoße, weil sie Medizinprodukte kostenlos an Verbraucher abgebe, deren Wert oberhalb der Geringwertigkeitsschwelle liege. Entgegen der Auffassung der Beklagten handele es sich nicht um einen ausnahmsweise zulässigen Preisnachlass in Form eines bestimmten Geldbetrages. Denn es sei auf die Sichtweise des angesprochenen Verkehrs abzustellen, der hier nicht mit einem Preisnachlass, sondern mit der Gratisabgabe eines Produktes gelockt werde. Hierfür spreche, dass die Beklagte schlagwortartig mit dem Ausspruch „GRATIS TESTEN“ bewerbe. Die Klägerin beantragt, I. die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, im Rahmen geschäftlicher Handlungen das Medizinprodukt „U“ gegenüber Verbrauchern als Gratisabgabe anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren, wenn dies wie in Anlage K5 und/oder Anlage K6 und/oder Anlage K7 geschieht; II. für jeden Fall einer Zuwiderhandlung gegen eine der Verpflichtungen gemäß Ziff. I. der Beklagten ein Ordnungsgeld von bis zu Euro 250.000, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten anzudrohen; III. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr allen Schaden zu ersetzen, welcher ihr durch die unter Ziff. I. bezeichneten Handlungen entstanden ist und/oder künftig noch entstehen wird. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Hilfsweise widerklagend beantragt die Beklagte (zuletzt), 1. die Klägerin zu verurteilen, es zu unterlassen, im Rahmen geschäftlicher Handlungen a. ihre Inkontinenz-Einlagen aus der Reihe „B Boutique“ gegenüber Verbrauchern als Gratisabgabe anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren, wenn dies wie in Anlage B1 geschieht, und/oder b. ihre Inkontinenz-Einlagen aus der Reihe „B“ gegenüber Verbrauchern als Gratisabgabe anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren, wenn dies wie in Anlage B3 und/oder Anlage B4 und/oder Anlage B5 geschieht, und/oder c. ihre Inkontinenz-Einlagen und/oder Inkontinenz-Höschen aus der Reihe „B“ gegenüber Verbrauchern als Gratisabgabe anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren, wenn dies wie in Anlage B6 geschieht; 2. der Klägerin für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen eine der Verpflichtungen gemäß Ziff. 1. ein Ordnungsgeld von bis zu EUR 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten anzudrohen; 3. festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, ihr allen Schaden zu ersetzen, welcher ihr durch die unter Ziff. 1. bezeichneten Handlungen entstanden sind und/oder zukünftig noch entstehen wird. Die Klägerin beantragt, die Hilfswiderklage abzuweisen. Die Beklagte meint, dass sich die Klägerin rechtsmissbräuchlich verhalte, weil sie selbst eine „Gratis Testen“ Aktion veranstalte. Sie betreibe zudem unzulässiges „forum shopping“. Die Beklagte ist der Auffassung, dass die Abgabe ihres Produktes im Rahmen ihrer Gratiskation schon kein Werbegeschenk im Sinne des Heilmittelwerbegesetzes gewesen sei, weil Teilnehmer der Gratisaktion den Kaufpreis nur zurückerhalten haben, wenn sie mit dem Produkt nicht zufrieden waren. Jedenfalls sei die Aktion aber nach den Vorschriften des Heilmittelwerbegesetzes privilegiert. Die Rückerstattung beziehe sich auch auf einen bestimmten Betrag, nämlich den Kaufpreis des Produktes. Der einschlägigen Vorschrift lasse sich keine Beschränkung hinsichtlich der Höhe einer zulässigen Rückerstattung entnehmen. Etwas anderes ergäbe sich auch nicht daraus, dass sie im Zusammenhang mit der Aktion angegeben habe, dass das Produkt „gratis“ getestet werden könne. Der Verkehr gehe gerade nicht davon aus, dass für das Produkt kein Kaufpreis gezahlt werden müsse. Weiterhin seien die Ansprüche der Klägerin, so denn sie bestünden, verjährt. Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. Entscheidungsgründe: Die Klage ist zulässig, aber unbegründet. I. Gegen die Zulässigkeit der Klage kann nicht der Einwand des Rechtsmissbrauches erhoben werden. Soweit sich die Beklagte drauf beruft, dass die Klägerin ähnlich wirbt, ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass der sogenannte „unclean hands“-Einwand nur dann Erfolg haben kann, wenn von der angegriffenen Verletzungshandlung nicht auch Interessen Dritter, insbesondere von Verbrauchern, betroffen sind ( Köhler /Bornkamm/Feddersen, 39. Aufl. 2021, § 11 Rn. 2.39 m. w. N. in der Rspr.). So liegt der Fall hier aber gerade. Die angegriffenen Handlungen der Beklagten richten sich an Verbraucher und betreffen deren Interessen. Ohne Erfolg bleibt auch der Einwand, dass die Klägerin unzulässiges sogenanntes „forum-shopping“ betreibe. Das Anbringen einer einstweiligen Verfügung an einem zuständigem Gericht und die Verfolgung der Hauptsache an einem anderen zuständigen Gericht ist nach der Zivilprozessordnung grundsätzlich zulässig. Umstände, die das Vorgehen der Klägerin ausnahmsweise rechtsmissbräuchlich erscheinen lassen, hat die Beklagte nicht dargetan. II. Die Klage hat in der Sache keinen Erfolg. 1. Der Klägerin steht der mit ihrem Antrag zu I. verfolgte Unterlassungsanspruch unter keinem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt zu. Insbesondere folgt ein solcher Anspruch nicht aus §§ 8, 3, 3a UWG in Verbindung mit § 7 Abs. 1 HWG. a) Die Klägerin ist aktiv legitimiert. Die Parteien sind unstreitig Mitbewerber im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG. Es handelt sich bei § 7 Abs. 1 HWG auch um eine Marktverhaltensregel im Sinne von § 3a UWG. b) Die Kammer konnte jedoch keinen Verstoß gegen diese Vorschrift feststellen. Zwar handelt es sich bei dem Produkt der Beklagten unstreitig um ein unter das Heilmittelwerbegesetz fallendes Medizinprodukt. Nach § 7 Abs. 1 HWG ist es grundsätzlich auch unzulässig im Rahmen des Vertriebs von Medizinprodukten, Zuwendungen und sonstige Werbegaben anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren. Es handelt sich bei der von der Beklagten gewährten Rückerstattung des Kaufpreises auch um eine Zuwendung oder Werbegabe im Sinne dieser Norm (so auch OLG Hamburg, Urt. v. 24.06.2019 – 3 U 137/18, vorgelegt als Anlage K11). aa) Die Beklagte kann sich hinsichtlich dieser Rückerstattung aber auf den sich aus § 7 Abs. 1 Nr. 2 a) HWG ergebenen Erlaubnistatbestand berufen. Nach letztgenannter Vorschrift sind bei der produktbezogenen Werbung für Heilmittel Zuwendungen oder Werbegaben zulässig, wenn sie in einem bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag gewährt werden. Rückerstattungen fallen hierunter ( Reese , in BeckOK-HWG, 4. Ed. 2020, § 7 Rn. 275). Die Höhe der Erstattung wird von der Norm nicht begrenzt (OLG Bamberg, Urt. v. 09.10.2013 – 3 U 48/13, GRUR-RR 2014, 89 (91)). Eine solche Begrenzung folgt nicht aus dem Wortlaut. Sie erschließt sich aber auch nicht aus Systematik der einschlägigen Normen. Denn weder das Heilmittelwerbegesetz, noch andere Normen verbieten, wie auch die Klägerin erkennt, die vollständige Erstattung des Kaufpreises von Medizinprodukten (vgl. § 11 Abs. 1 S. 2 HWG). Etwas anderes folgt nicht daraus, dass in der Judikatur im Zusammenhang mit § 7 Abs. 1 Nr. 2 a) HWG von Rabatten oder Preisnachlässen und nicht von Schenkung gesprochen wird (vgl. OLG Bamberg, Urt. v. 09.10.2013 – 3 U 48/13, GRUR-RR 2014, 89 (91); OLG Köln, Urt. v. 01.07.2016 – 6 U 151/15, PharmR 2016, 396 (398)). Zum einen kann, anders als die Klägerin meint, begrifflich auch ein Rabatt in Höhe des Kaufpreises gewährt werden, ohne dass das zugrunde liegende Geschäft als Schenkung im Sinne von § 516 BGB zu werten wäre, denn das Vorliegen einer Schenkung hängt (auch) von der Einigung der Parteien über die Unentgeltlichkeit ab, die gerade nicht vorliegt, wenn sich derjenige, der die Leistung erbringt, so wie hier, andere Gegenleistungen, als den Kaufpreis, wie die Erlangung persönlicher Daten erhofft und der andere Teil sich jedenfalls, so wie hier bei lebensnaher Auslegung zu unterstellen, Mängelgewährleistungsrechte vorbehalten will (vgl. zum Ganzen Koch , in: MüKo-BGB, 8. Aufl. 2019, § 516 Rn. 24 f.). Zum anderen spricht der Wortlaut der Norm auch nicht von einem Rabatt, sondern von einem Geldbetrag. bb) In der streitgegenständlichen Aktion der Beklagten liegt auch keine untersagte Werbegabe oder Zuwendung eines Heilmittels, dessen Wert jedenfalls nicht geringwertig ist. Sinn und Zweck von § 7 Abs. 1 HWG ist es, Abnehmer von Heilmitteln vor Korrumpierungen ihrer Entscheidungsfreiheit zu schützen (BGH, Urt. v. 17.08.2011 – I ZR 13/10, GRUR 2011, 1163 Rn. 15 ff), indem dem Adressat der Norm untersagt wird, Abnehmer Zuwendungen zukommen zu lassen, deren Wert sie nicht überblicken können. Konsequenterweise erfasst § 7 Abs. 1 Nr. 1 HWG nur solche Zuwendungen, deren Wert überschaubar bleibt und daher nicht geeignet sind, die Entscheidung der Abnehmer in erheblichem Ausmaß zu beeinflussen. Diesem Zweck folgt auch § 7 Abs. 1 Nr. 2 a) HWG, der Preisnachlässe nur erlaubt, wenn dieser in der Höhe bestimmt oder auf bestimmte Art zu berechnen sind. Denn nur bei einem bestimmten Preisnachlass können Abnehmer den Wert des Heilmittels einschätzen und wird – nach der Vorstellung des Gesetzgebers – nicht unzulässig in seiner Entscheidungsfreiheit beeinflusst. Aus den oben genannten Normen jeweils zugrunde liegendem, Zweckzusammenhang folgt nach Auffassung der Kammer, dass § 7 Abs. 1 Nr. 2 a) HWG auch dann vor § 7 Abs. 1 Nr. 1 HWG anwendbar bleibt, wenn der im Rahmen einer Zuwendung erstattete Geldbetrag, wie im Rahmen der Gratisaktion der Beklagten, dem gesamten Kaufpreis des zuvor erstandenem Heilmittels entspricht. Es besteht in diesem Fall nämlich gerade nicht die vom Gesetzgeber befürchtete Gefahr, dass die Entscheidungsfreiheit der Abnehmer des Heilmittels durch Fehlvorstellungen vom Wert einer Werbegabe oder Zuwendung korrumpiert wird. cc) Selbst wenn es jedoch für die Frage, ob ein Fall des § 7 Abs. 1 Nr. 2 a) HWG oder § 7 Abs. 1 Nr. 1 HWG vorliegt, vornehmlich darauf ankommen sollte, welches Verständnis der Verkehr der Gratisaktion entnimmt, kann die Kammer nicht erkennen, dass der Verkehr erwarten würde, ein nicht geringwertiges Heilmittel als Werbegabe oder Zuwendung zu erhalten. Aus dem Produkt beigefügten aufklappbaren Aufkleber (vgl. die als Anlage K5 vorgelegte Ablichtung) ist ersichtlich, dass lediglich der dem Erwerbsvorgang zugrundeliegende – bezifferbare - Kaufpreis unter den dort erläuterten Bedingungen erstattet werden kann. Die Klägerin hat auch nicht behauptet, dass das Produkt der Beklagten im Rahmen der Gratisaktion nicht erworben werden musste und/oder im Einzelhandel nicht mit einem entsprechenden Preis ausgezeichnet gewesen wäre. dd) Anders als die Klägerin meint, kann die Kammer der Entscheidung des Oberlandesgerichts Köln vom 01.07.2016 keine andere Sichtweise entnehmen. Soweit der Senat dort entschieden hat, dass die Gewährung eines Einkaufsgutscheines nicht unter die Ausnahme nach § 7 Abs. 1 Nr. 2 a) HWG fällt, wurde die Unlauterkeit auch aus Sicht der Kammer zutreffend damit begründet, dass es sich nicht um einen Rabatt auf das Medizinprodukt selber handelt, sondern um eine Werbegabe, mit dem die dortige Beklagte Anreize schaffte, auch andere Produkte der dortigen Beklagtenpartei zu erstehen (6 U 151/15, PharmR 2016, 396 (398)). 2. Mangels Erfolg in der Hauptsache steht der Klägerin auch nicht der mit ihrem Feststellungsantrag zu II. verfolgte Schadensersatzanspruch zu. III. Über die Hilfswiderklage muss, nachdem die Klage erfolglos bleibt, nicht entschieden werden. IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO. Die Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 S. 1 und 2 ZPO. V. Der Streitwert wird auf 100.000,- EUR festgesetzt.