29 S 234/20

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Amtsgerichts Leverkusen vom 25.11.2020 – 29 C 56/20 – teilweise aufgehoben und wie folgt neu gefasst: Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 597,37 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 05.12.2019 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits 1. Instanz tragen die Beklagten als Gesamtschuldner zu 78% und die Klägerin zu 22%. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Beklagten als Gesamtschuldner zu 85% und die Klägerin zu 15%. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Revision wird nicht zugelassen. Gründe: I. Die Klägerin als Vermieterin nimmt die Beklagten als Mieter der Wohnung im Objekt Astraße in B im ersten Geschoss links auf Ausgleichung von Zahlungsrückständen für die Zeit vom 1.12.2017 bis zum 31.10.2019 in Anspruch. Für die tatsächlichen Feststellungen und die erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf das amtsgerichtliche Urteil Bezug genommen. Das Amtsgericht hat die Klage in Höhe von 17,37 € nebst Zinsen zugesprochen und sie im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat es - soweit für die Berufung von Relevanz - ausgeführt, dass die Klägerin nicht berechtigt gewesen sei, die von den Beklagten geleisteten Zahlungen vorrangig auf die Nebenkostenvorauszahlungen zu verrechnen. Da die Beklagten fortlaufend 583,00 € gezahlt hätten, ohne auf die unterschiedlichen Erhöhungsverlangen der Klägerin hin ihre Zahlungen anzupassen, sei eine stillschweigende Tilgungsbestimmung dahingehend, dass die Zahlungen (weiterhin) auf den Mietzins geleistet werden sollten und geleistet wurden wie bis dahin geschuldet, anzunehmen. Lediglich bezüglich der geringfügigen Überzahlungen i.H.v. 0,31 € monatlich habe die Klägerin eine abweichende Verrechnung vornehmen. Im Hinblick auf die von der Klägerin geforderte erhöhte Vorauszahlung auf die Betriebskosten sei die Klage unschlüssig, so dass die Forderung der Klägerin um 108,00 € (12 x 5,00 € zzgl. 4 x 12,00 €) zu reduzieren sei. Ebenfalls nicht berechtigt sei die Forderung auf Zahlung einer ab Februar 2018 um 29,00 € erhöhten Grundmiete wegen der Erneuerung der Heizungsanlage. Obwohl die Beklagten ausdrücklich gerügt hätten, dass es sich bei den entsprechenden Modernisierungsarbeiten um längst fällige Instandsetzungsmaßnahmen gehandelt habe, habe die Klägerin lediglich die Kosten gemäß dem Angebot vom 28.11.2016 in Höhe von 833,00 € als Instandhaltungskosten in Abzug gebracht, jedoch in keiner Weise zum Alter der ersetzten Anlage vorgetragen. Es sei vor diesem Hintergrund ohne weiteres zum Nachteil der Klägerin davon auszugehen ist, dass die ersetzte Anlage ihre Lebensdauer bereits erreicht hatte. Die Klageforderung reduziere sich danach um weitere 580,00 € (20 x 29,00 €). Gegen diese Entscheidung wendet sich die Klägerin unter Weiterverfolgung ihres erstinstanzlichen Antrages und führt zur Begründung der Berufung aus, dass die Modernisierungsmieterhöhung um 29,00 € wirksam sei. Das Mieterhöhungsverlangen sei formell wirksam und materiell begründet. Aus der Kostenzusammenstellung (Anlage K4) sei zu entnehmen, dass für die Modernisierung der Heizung insgesamt Kosten von 35.316,21 € nebst Baunebenkosten von 13.781,32 € angefallen seien. Die Klägerin habe zutreffend hinsichtlich der Kosten für die Heizungsanlage einen Instandhaltungsanteil von 833,00 € und hinsichtlich der Baunebenkosten einen Instandhaltungsanteil von 238,76 € angesetzt und von den umlagefähigen Kosten abgezogen. Der Austausch einer Heizungsanlage mit gegenüber der neuen Heizung schlechteren Energiekennwerten sei stets eine Modernisierung und nicht etwa eine Erhaltungsmaßnahme (BGH, Urteil vom 20.05.2020, VIII ZR 55/19). Vorliegend könne durch die gegenständlich erfolgte Heizungsmodernisierung eine Energieeinsparung von 0,410 € pro Quadratmeter Wohnfläche erreicht werden. Auch der Instandsetzungsanteil von 833,00 € sei zutreffend angegeben. Indes ist der erstinstanzliche Vortrag zu den angesetzten Modernisierungs-und Instandhaltungskosten auch vollends ausreichend und seitens der Gegenseite auch nicht substantiiert bestritten worden. Sofern das Gericht in seinem Urteil unter Bezugnahme auf das Urteil des BGH vom 17.06.2020 -VIII ZR 81/19 - ausführe, dass die Klägerin die angesetzten Instandhaltungskosten nicht nachgewiesen habe und es daher zum Nachteil der Klägerin davon auszugehen sei, dass die ursprüngliche Heizanlage ihre Lebensdauer bereits erreicht hatte, sei dies nicht nachvollziehbar. Die Klägerin habe unter Bezugnahme auf die Anlagen BK1 und BK2 (erstinstanzlich K4) substantiiert zu den angesetzten Instandhaltungsanteilen vorgetragen. Substantiierter Sachvortrag der Gegenseite sei dazu nicht erfolgt. Ein gerichtlicher Hinweis sei nicht erteilt worden. Folglich sei die Klägerin ihrer Beweislast hinsichtlich der angesetzten Instandhaltungsanteile vollumfänglich und zutreffend nachgekommen. Das Amtsgericht hätte, sofern es Bedenken hinsichtlich des angesetzten Instandhaltungsanteils von 833,00 € gehabt hätte, seinerseits auf der Basis der mitgeteilten Anknüpfungstatsachen eine Schätzung abgeben müssen. Die Schätzung seitens der Klägerin sei durch Fachhandwerker erfolgt. Ergänzend sei darzulegen, dass die ursprüngliche Heizanlage ein Fabrikat des Herstellers Hydrotherm mit zwei Kesseln des Typs HC-40 A gewesen und 1981 gebaut worden sei. Die Anlage sei als Niedertemperaturanlage betrieben worden, weswegen diese – unter Anbetracht der gültigen Verordnungen (EnEV)- keiner Austauschpflicht in punkto des Alters unterlegen hätte. Im Hinblick auf die unterbezahlten Nebenkostenvorauszahlungen sei davon auszugehen, dass jeweils die Grundmieten und nicht die Nebenkostenvorauszahlungen unterzahlt worden seien. Ausweislich des Sachvortrages aus dem Beklagtenschriftsatzes vom 27.05.2020 gehe die Gegenseite auf Seite 2 Mitte des Schriftsatzes von nur einer geschuldeten Grundmiete von 364,00 € nebst den jeweiligen Nebenkostenvorauszahlungen aus. Das Problem der Abrechnungsreife stelle sich somit nicht. Die Beklagten verteidigen das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrages und beantragen die Zurückweisung der Berufung. Sie führen weiter aus, dass ihnen ein Mietanpassungsschreiben der Klägerin vom 08.11.2017 mit „Kostenzusammenstellung“ nicht zugegangen sei. Auch ein „energiewirtschaftliches Gutachten" liege nicht vor. Die Anlage BK 1 bestehe lediglich aus dem Ankündigungsschreiben zur Modernisierung der Heizung vom 13.06.2017 mit 5 Seiten allgemeiner Erläuterungen. Das Schreiben vom 13.06.2017 ist jedoch nicht nachvollziehbar. So lege die Klägerin mit ihrer Anlage K 4 eine Aufstellung vor, wonach die Kosten für die Modernisierung der Heizung 48.025,77 € betragen sollen. Ihrer Berechnung der Mieterhöhung gem. Mieterhöhungsverlangen vom 13.06.2017 lege sie jedoch gemäß ihrer Anlage K 4 einen Betrag von 54.100,00 € zugrunde. Im Übrigen habe die Klägerin statt der erlaubten 8% der Kosten 11% der Kosten auf die Mieter umgelegt. Daneben seien „Baunebenkosten" in Höhe von 13.781,32 € erwähnt, ohne diese zu spezifizieren. Ob es sich hierbei um Reparaturkosten handele, entziehe sich der Kenntnis der Beklagten. Der von der Klägerin angesetzte Instandhaltungsanteil von 833,00 € erscheine massiv zu niedrig angesetzt. Die Beklagten wehren sich auch gegen die Umlegung der Anschaffungskosten für die Rauchmelder. Des Weiteren legen die Beklagten dar, dass die Modernisierungsarbeiten am 18.9.2017 beginnen und gemäß Anlage K 4 vier Wochen bis zum 13.10.2017 hätten dauern sollen. In der Tat hätten die Arbeiten jedoch viel länger, nämlich ein Jahr und noch länger gedauert. Die Beklagten seien massiv durch das Bohren, Sägen und Hämmern in ihrer Ruhe gestört worden. Wände im Treppenhaus und in den Wohnungen seien aufgestemmt und Leitungen verlegt, die alten asbesthaltigen Fensterbänke abgebrochen und erneuert worden. Eigentlich sei es für die Beklagten mit ihrem Kleinkind unzumutbar gewesen, diese massiven Beeinträchtigungen hinzunehmen. Wenn sie gleichwohl die erheblichen Beeinträchtigungen hingenommen haben, sei eine Mietminderung von 50% mindestens gerechtfertigt. Unter weiterer Berücksichtigung der Zugluft durch die undichten Fenster und des Abbruchs des Balkons berechne sich eine Mietminderung von: 12 Monate x 50 % x 583,00 € = 3.498,00,00 €. Mit diesem Anspruch werde hilfsweise die Aufrechnung erklärt. Die Kammer hat mit Beschluss vom 21.06.2021 auf die vorläufige Einschätzung der Erfolgsaussichten der Berufung hingewiesen. Die Beklagten führen in ihrer Stellungnahme vom 03.08.2021 aus, das sie keine Angaben zum Alter der Heizung hätten machen können. Nicht nachvollziehbar sei, dass die Beklagten während der gesamten Dauer der Modernisierungsarbeiten nicht in der Nutzung ihrer Wohnung eingeschränkt gewesen sein sollen. Die Höhe der prozentualen Minderung der Miete werde in das Ermessen des Gerichts gestellt. Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die Beklagten mit ihrem Kind auf einer Baustelle mit all dem Staub, Dreck und Lärm gelebt hätten und somit berechtigt gewesen wären, vorübergehend auszuziehen, erscheine die geltend gemachte Minderung in Höhe von 50% angemessen. Die Klägerin nimmt in ihrer Stellungnahme auf den Beschluss der Kammer Bezug. II. Die zulässige Berufung hat in der Sache teilweise Erfolg. Die Beklagten schulden die Zahlung von weiteren 580,00 € (20 x 29,00 €). Der von den Beklagten geschuldete Mietzins hat sich aufgrund der Modernisierungsmieterhöhung gem. dem Ankündigungsschreiben vom 13.06.2017 nebst energiewirtschaftlichem Gutachten (Anlage K4) und dem Mietanpassungsschreiben vom 08.11.2017 (Anlage K4) sowie Kostenzusammenstellung und Berechnung der Miterhöhung (Anlage K5) um 29,00 € erhöht. Soweit die Beklagten in der Berufungsinstanz erstmals bestreiten, dass ihnen das Mietanpassungsschreiben außergerichtlich nicht zugegangen sei, handelt es sich um neues Vorbringen, mit dem sie ausgeschlossen sind, da die Voraussetzungen für eine Berücksichtigung nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht dargetan worden sind. Die Modernisierungsmieterhöhung über 29,00 € ist wirksam. Die Erneuerung der Heizungsanlage stellt eine Modernisierung i.S. § 555b Nr. 1 BGB dar. Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts kann vor dem Hintergrund, dass die Klägerin erstinstanzlich keine Angaben zum Alter der Anlage gemacht hat, nicht ohne weiteres darauf geschlossen werden, dass die ersetzte Anlage ihre Lebensdauer bereits erreicht hatte. Nach Auffassung der Kammer bot der Vortrag der Beklagten, dass es sich bei den „Modernisierungsarbeiten“ um längst fällige Instandsetzungsarbeiten handele, deren Kosten nicht umgelegt werden dürfen, auch unter Heranziehung des Urteils des BGH vom 17.06.2020 VIII ZR 81/19 – keine Veranlassung für die Klägerin, Ausführungen zum Alter der Heizungsanlage zu machen. Das Vorbringen der Beklagten war vollkommen pauschal gehalten. Im Hinblick darauf, dass Mieterhöhungen der Klägerin wegen des Einbaus einer neuen Heizungsanlage und wegen der Erstellung einer Dachgeschossdämmung streitgegenständlich sind, hätte von Seiten der Beklagten zumindest konkret dargetan werden müssen, welche „Modernisierungsarbeiten“ gemeint sind und woraus sich der behauptete Instandsetzungsbedarf aus ihrer Sicht ergab. Letztlich kann es aber dahinstehen, ob die Klägerin erstinstanzlich ihrer Darlegungslast nachgekommen ist, denn sie hat in 2. Instanz zum Alter der Heizungsanlage substantiierte Darlegungen gemacht, die von Seiten der Beklagten nicht bestritten worden ist. Das unstreitige Vorbringen ist in 2. Instanz zu berücksichtigen. Das energiewirtschaftliche Gutachten (Anlage K4), aus dem sich die Höhe des Instandsetzungsanteils ergibt, ist mit Schriftsatz vom 11.05.2020 zur Akte gereicht worden, so dass es den Beklagen ebenfalls vorliegen muss. Die Ausführungen der Beklagten in der Berufungserwiderung dazu, dass das Schreiben vom 13.06.2017 nicht nachvollziehbar sei, sind als neues Vorbringen nicht mehr zu berücksichtigen. Es ist nicht dargetan worden, dass der Sachvortrag in 1. Instanz unterblieben ist, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht hätte, § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO, überdies ist das Vorbringen, dass der Instandsetzungsanteil zu niedrig angesetzt worden sei, auch zu pauschal und daher unbeachtlich. Gem. § 559 BGB a.F., der zum Zeitpunkt der Modernisierung maßgeblich war, durfte die Klägerin 11% der Modernisierungskosten für den Austausch der Heizung umlegen. Der Anspruch der Klägerin auf Zahlung weiterer 580,00 € aus der wirksamen Modernisierungsmieterhöhung ist durch die von den Beklagten erklärte hilfsweise Aufrechnung mit ihrem vermeintlichen Mietminderungsanspruch in Höhe von 3.498,00 € nicht untergegangen. Aus den vollkommen pauschal gehaltenen Ausführungen der Beklagten im Schriftsatz vom 08.04.2021 ergibt sich nicht ob und in welchem Umfang es zu Beeinträchtigungen in der Nutzung der Mietsache während der Modernisierungsarbeiten im Gebäude gekommen sein soll, sie sind daher – unabhängig davon, dass es sich auch um neues Vorbringen nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO handelt, - nicht geeignet einen Mangel der Mietsache zu belegen. Dass die Beklagten während der gesamten Dauer der Modernisierungsarbeiten nicht in der Nutzung eingeschränkt gewesen sein könnten, hat die Kammer in ihrem Hinweisbeschluss vom 21.06.2021 nicht dargelegt. Auf den Hinweis zur fehlenden Substantiierung des Vorbringens zur Mietminderung ist seitens der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 03.08.2021 indes keine Stellungnahme erfolgt. Die Einwendungen in der Berufungserwiderung gegen die Umlegung der Anschaffungskosten für die Rauchwarnmelder hätten die Beklagten im Wege der Anschlussberufung geltend machen müssen. Soweit sich die Klägerin gegen die Abweisung der Klage in Höhe von 108,00 € wendet, vermag ihr Vorbringen in der Berufungsinstanz, dass davon auszugehen sei, dass jeweils die Grundmieten und nicht die Nebenkostenvorauszahlungen unterbezahlt worden seien, eine abweichende Entscheidung nicht zu rechtfertigen. Aus der Höhe der monatlichen Zahlung von 583,00 € ergibt sich hier deutlich die Tilgungsbestimmung, dass die Grundmiete von 374,07 €, die sonstige Miete von 0,62 €, die Heizkostenvorauszahlung von 59,00 € und die Betriebskostenvorauszahlung von 149,00 € getilgt werden sollten (vgl. OLG Brandenburg, MietRB 2007, 65). Eine Zahlung auf die von Seiten der Klägerin erhöhte Vorauszahlung auf die Betriebskosten kann daher nicht angenommen werden. Die Nebenkostenabrechnung der Klägerin für 2018 ist nicht vorgelegt worden. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 269 Abs. 3 ZPO; die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Streitwert für das Berufungsverfahren: 690,91 €