4 O 84/21

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 125.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.12.2019 Zug um Zug gegen Rückgabe der Originalbürgschaftsurkunde Nr. N01 der Beklagten vom 01.12.2015 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Tatbestand: Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Auszahlung der von dieser am 01.12.2015 ausgegebenen Vertragserfüllungsbürgschaft Nr.N01 über einen Betrag in Höhe von 125.000,00 € in Anspruch. Die Klägerin ist Eigentümerin des Grundstücks A.-straße 15-23a in 00000 Z.. Sie beabsichtigte, auf diesem Grundstück ein Mehrfamilienhaus mit 33 Wohneinheiten und 33 Kfz-Stellplätzen im Rahmen des geförderten Wohnungsbaus zu errichten. Die Gesamtwohnfläche des Objekts sollte 2.293,15 m² bei einer Nettomiete in Höhe von 5,75 €/m² für Wohnflächen und 35,00 € für jeden Stellplatz betragen. Mit der Herstellung des Gebäudes beauftragte die Klägerin die P. Gesellschaft für B.- und T. mbH, 00000 L. (nachfolgend: „P.") und schloss mit dieser einen Generalunternehmervertrag (Anlage K3; im Folgenden: „GU-Vertrag“). Das Bauvorhaben sollte gemäß § 6 Abs. 1, 2 GU-Vertrag bis zum 01.12.2016 fertiggestellt werden. Die Vergütung wurde auf einen Festpreis von 3.140.000,00 € festgelegt (§ 13 des Vertrags), inklusive einer Schlusszahlung in Höhe von 240.000,00 €. Gemäß § 15 GU-Vertrag sollte die P. eine Vertragserfüllungsbürgschaft stellen. In dessen Absatz 1 heißt es: Der GU ist verpflichtet, dem AG eine unbefristete, unwiderrufliche, selbstschuldnerische Vertragserfüllungsbürgschaft eines in der Europäischen Gemeinschaft zugelassenen Kreditinstituts oder Kreditversicherers in Höhe von zehn Prozent der Nettoauftragssumme spätestens zwei Wochen vor dem Baubeginn zur Verfügung zu stellen. Dessen Abs. 2 lautet: Die Vertragserfüllungsbürgschaft ist nach der Abnahme des Bauvorhabens durch den AG und Beseitigung der wesentlichen bei der Abnahme vorbehaltenen Mängel sowie nach Vorlage der Schlussrechnung zurückzugeben Zug um Zug gegen Übergabe einer Gewährleistungsbürgschaft in Höhe eines Betrages von fünf Prozent des Bruttoschlussrechnungsbetrages. Die Gewährleistungsbürgschaft ist auf fünf Jahre ab dem Datum der Abnahme durch den AG zu befristen. Die P. bat die Klägerin um Vorschlag eines Bürgschaftstextes. Nach einem Telefonat des anwaltlichen Vertreters der Klägerin und einer Mitarbeiterin der P. kamen diese überein, dass im Bürgschaftstext der Satz über die Leistung auf erstes Anfordern und den einstweiligen Verzicht auf Einwendungen aus dem Hauptschuldverhältnis gestrichen werden sollte. Zur Erfüllung ihrer Verpflichtung aus dem GU-Vertrag legte die P. der Klägerin sodann unter anderem die Vertragserfüllungsbürgschaft Nr. N01 vom 01.12.2015 über einen Betrag in Höhe von 125.000,00 € vor. Hinsichtlich des genauen Inhalts wird auf die Anlage K4 Bezug genommen. In der Folgezeit kündigte die Klägerin den GU-Vertrag (Anlage K10). Bis zu diesem Zeitpunkt zahlte die Klägerin an die P. insgesamt 418.780,00 €. Nach der Kündigung des GU-Vertrages schloss die Klägerin einen neuen Generalunternehmervertrag mit der F. R. GmbH Y. über die Fertigstellung des von der P. begonnenen Bauvorhabens. Sie vereinbarten ein Entgelt von 2.950.000,00 € und legten das Datum der Fertigstellung auf den 31.08.2017 fest. Die Klägerin forderte die P. mit am 03.12.2019 zugestellten Schreiben zur Zahlung von 343.791,46 € wegen Nichterfüllung auf (Anlage K20). In Ermangelung einer Reaktion erwirkte die Klägerin in der Folge einen Vollstreckungsbescheid in vorgenannter Höhe zzgl. Zinsen und Kosten gegen die P. (Vollstreckungsbescheid vom 09.01.2020 zu Az. 19-4622039-0-2, Anlage K22). Mit anwaltlichem Schreiben vom 29.11.2019 forderte die Klägerin die Beklagte zur Zahlung des Bürgschaftsbetrages in Höhe von 125.000,00 € bis zum 13.12.2019 auf (Anlage K24). Über das Vermögen der P. wurde mit Beschluss des Amtsgerichts Köln vom 30.06.2020 zu Az. 70c IN 80/20 das Insolvenzverfahren eröffnet (Anlage K23). Die Klägerin behauptet, die P. sei ihren Verpflichtungen aus dem GU-Vertrag nicht nachgekommen. Es sei zu zeitlichen Verzögerungen gekommen, Arbeiten seien ohne Genehmigung des Prüfstatikers ausgeführt worden, die Baustelle sei unzureichend besetzt gewesen. Die Überzahlung gegenüber der P. habe 43.884,40 € sowie die Mehrkosten für das Bauvorhaben 184.000,00 € betragen, es seien Mieteinnahmen in Höhe von 103.230,00 € entgangen und Gutachterkosten über 12.677,06 € entstanden. Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses am 20.08.2015 sei keine nochmalige Verwendung beabsichtigt gewesen. Die Klägerin beantragt: Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 125.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.12.2019 sowie eine Verzugskostenpauschale in Höhe von 40,00 € zu zahlen Zug um Zug gegen Rückgabe der Originalbürgschaftsurkunde Nr. N01 der Beklagten vom 01.12.2015. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie ist der Ansicht, bei dem GU-Vertrag handele es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen. § 15 GU-Vertag sei wegen Erfüllungsübersicherung unwirksam. Die Klägerin hätte bei Abnahmereife der Hauptschuldnerleistung, bis zur Schlusszahlung, über Gesamtsicherheiten von ca. 19,1 % der Netto-Vergütung verfügen können. Eine Gesamtunwirksamkeit ergebe sich ferner daraus, dass das klägerseitige Musterbürgschaftsschreiben die Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern verlange. Auch der Verzicht auf alle Einreden des Bürgen aus § 768 BGB und der der Anfechtung und Aufrechenbarkeit aus § 770 Abs. 1 u. 2 BGB sowie der Verzicht auf das Hinterlegungsrecht führten zur Gesamtunwirksamkeit. Überdies beruft sie sich auf Verjährung. Die Klage ist am 18.02.2021 bei Gericht eingegangen. Am 24.03.2021 ist der Vorschuss hinsichtlich der Vorschussrechnung der Geschäftsstelle der 24. Zivilkammer vom 17.03.2021 eingezahlt worden. Mit Verfügung vom 29.03.2021 ist die Klage zur neuen Verteilung in den Bauturnus gegeben worden. Auf die Anordnung des schriftlichen Vorverfahrens unter dem 06.04.2021 ist die Klage der Beklagten am 12.04.2021 zugestellt worden. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Entscheidungsgründe: Die Klage ist zulässig und im Wesentlichen begründet. Die Klägerin hat einen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von 125.000,00 € aus dem Bürgschaftsvertrag gemäß § 765 Abs. 1 BGB. Der Klägerin steht gegen die P. als Hauptschuldnerin ein Schadensersatzanspruch in Höhe von mindestens 343.791,46 € wegen Verletzung des GU-Vertrages zu, denn die P. ist ihrer Verpflichtung zur vertragsgerechten Erfüllung des GU-Vertrages nicht nachgekommen. Soweit die Beklagte das Bestehen der Ansprüche der Hauptschuld dem Grunde und der Höhe nach mit Nichtwissen bestreitet, ist dies unzulässig. § 138 Abs. 4 ZPO macht ein Bestreiten mit Nichtwissen vom Kenntnisstand der Partei abhängig. Hat sie aus eigener Wahrnehmung über die maßgebenden Umstände keine Kenntnis, kann sie sich diese aber in ihrem eigenen Verantwortungsbereich beschaffen, ist ein Bestreiten mit Nichtwissen nicht statthaft (vgl. BGH, NJW 1990, 453, 454; 1995, 130, 131). Die Partei trifft in diesem Zusammenhang eine Informationspflicht, wenn es um Tatsachen geht, von denen die Partei keine Kenntnis hat, sich diese aber mit zumutbarem Aufwand beschaffen kann (vgl. BGHZ 109, 205, 209 f = NJW 1990, 453; BGH NJW 1999, 53, 54; BGH NJW-RR 2002, 612, 613; OLG Brandenburg Urteil vom 03.04.2008 - 12 U 162/07, BeckRS 2008, 8083; MüKoZPO/Fritsche, 6. Aufl. 2020, ZPO § 138 Rn. 35). Die Beklagte hat sich von der Klägerin mehrfach Unterlagen aushändigen lassen, welche aus Sicht der Klägerin die geltend gemachten Ansprüche belegen. Die Beklagte hatte damit Kenntnis der zugrunde liegenden Tatsachen. Eine Auseinandersetzung hiermit und ein Bestreiten konkreter Tatsachen wäre der Beklagten damit möglich und zuzumuten gewesen. Gegen die Inanspruchnahme der von der Beklagten übernommenen Bürgschaft vermag diese es nicht, mit Erfolg Einwendungen oder Einreden entgegenzubringen. Zwischen der Klägerin und der P. ist im Rahmen des GU-Vertrages eine wirksame Sicherungsabrede über die Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft geschlossen worden. Ob es sich bei § 15 GU-Vertrag um Allgemeine Geschäftsbedingungen i.S.d. § 305 Abs. 1 BGB handelt, kann im Ergebnis dahinstehen. Denn selbst wenn man dies zugrunde legt, führt dies nicht zur Unwirksamkeit des § 15 GU-Vertrag. Weder § 15 Abs. 1 GU-Vertrag noch § 15 Abs. 2 GU-Vertrag sind gemäß § 307 Abs 1 u. 2 BGB unwirksam. Eine Unwirksamkeit kann sich aus einer unangemessenen Benachteiligung ergeben. Eine solche ist insbesondere dann zu bejahen sein, wenn der Verwender seine eigenen Interessen missbräuchlich auf Kosten des Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen (vgl. BGH NJW 2017, 1941 Rn. 17 mwN; BGH NJW-RR 2020, 1219 Rn. 23). Entgegen der Auffassung der Beklagten liegt kein Fall der Übersicherung vor. Eine Unwirksamkeit der Sicherungsabrede ist anzunehmen, wenn der Auftragnehmer aufgrund der ihm gestellten Bedingungen für einen nicht unerheblichen Zeitraum über die Abnahme hinaus wegen möglicher Mängelansprüche des Auftraggebers eine Sicherheit leisten muss, die jedenfalls nicht unwesentlich über 5 % der Auftragssumme liegt (OLG Düsseldorf NJW-RR 2021, 672, 674). Eine Unwirksamkeit ist auch anzunehmen, wenn die Vertragserfüllungssicherheit auch nach der Abnahme bestehende Mängelansprüche des Auftraggebers sichern soll, noch längere Zeit nach Abnahme nicht zurückgegeben werden muss und zugleich eine Sicherheit für Mängelansprüche verlangt wird. Die Überschneidung der beiden Sicherheiten führt also zu einer Übersicherung, weil dem Auftraggeber für etwaige Mängelansprüche beide Sicherheiten kumulativ zur Verfügung stehen (vgl. BGH NJW 2015, 856 = BauR 2015, 832; NJW 2011, 2195 = BauR 2011, 1324; BGH NJW-RR 2020, 1219 Rn. 24). Beides ist indes hier nicht der Fall. In § 15 Abs. 2 GU-Vertrag heißt es ausdrücklich, dass die Vertragserfüllungsbürgschaft nach der Abnahme des Bauvorhabens durch den Auftraggeber und Beseitigung der wesentlichen bei der Abnahme vorbehaltenen Mängel sowie nach Vorlage der Schlussrechnung zurückzugeben ist Zug um Zug gegen Übergabe einer Gewährleistungsbürgschaft in Höhe eines Betrages von fünf Prozent des Bruttoschlussrechnungsbetrages. Da die Gewährleistungsbürgschaft nur Zug-um-Zug gegen Rückgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft zu stellen ist, gibt es keine Überschneidung. Diese in § 15 GU-Vertrag statuierte Unterscheidung verdeutlicht, dass die Vertragserfüllungssicherheit nicht mehr für sog. Abnahmemängel in Anspruch genommen werden kann. Damit liegt gerade nicht der Fall vor, bei dem die Vertragserfüllungssicherheit auch nach der Abnahme bestehende Mängelansprüche des Auftraggebers sichern soll und noch längere Zeit nach Abnahme nicht zurückgegeben werden muss und zugleich eine Sicherheit für Mängelansprüche verlangt werden kann (vgl. OLG Düsseldorf NJW-RR 2021, 672, 674; BGH NJW 2015, 856 = BauR 2015, 832; NJW 2011, 2195 = BauR 2011, 1324; BGH NJW-RR 2020, 1219 Rn. 24). Hier liegt keine Überschneidung der beiden Sicherheiten vor. Die Vereinbarung der Parteien eines Bauvertrags, nach der eine Vertragserfüllungsbürgschaft später durch eine Gewährleistungsbürgschaft ersetzt werden solle, spricht vielmehr grundsätzlich dafür, dass die Vertragserfüllungsbürgschaft sich nicht auf die nach Abnahme entstehenden Gewährleistungsansprüche erstrecke (vgl. BGHZ 152, 246 = NJW 2003, 352; LG Hannover IBR 2011, 1234; in diesem Sinne auch OLG Brandenburg BeckRS 2011, 25285; BeckOK VOB/B/Hildebrandt/Abu Saris, 40. Ed. 31.7.2020, VOB/B § 17 Abs. 8 Rn. 1). In der Folge greift auch nicht der beklagtenseits ins Feld geführte Beschluss des Oberlandesgerichts München vom 15.11.2021 zu Az. 9 U 4074/21 und auch nicht das zu diesem Az. anschließend ergangene Urteil vom 21.12.2021. Nach den vorgenannten Entscheidungen muss sich die Rückgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft auf die Abnahmereife beziehen, damit keine übermäßige Sicherungsdauer gegeben ist (vgl. Beschluss des OLG München vom 15.11.2021 - 9 U 4074/21 Bau, Rn. 4; Urteil des OLG München vom 21.12.2021 - 9 U 4074/21 Bau, Rn. 5). Genau daran knüpft § 15 Abs. 2 GU-Vertrag indes an, wenn die Rückgabe Zug um Zug an die Beseitigung der wesentlichen bei der Abnahme vorbehaltenen Mängel geknüpft wird. In der Folge besteht auch nicht die Gefahr, dass die nach Abnahme bestehenden Mängelansprüche von der Vertragserfüllungssicherheit gesichert werden (vgl. BGH, Urteil vom 16. Juli 2020 – VII ZR 159/19 –, Rn. 34, juris; BGH, Urteil vom 22. Januar 2015 – VII ZR 120/14 –, Rn. 16, 18, juris). Die Sicherungsabrede in § 15 GU-Vertrag enthält hinsichtlich der Vertragserfüllungsbürgschaft ausweislich ihres Wortlautes lediglich die Bestimmung, dass es sich um eine unbefristete, unwiderrufliche und selbstschuldnerische Bürgschaft handeln muss. Darüber hinausgehende Anforderungen stellt die Klausel an die Bürgschaft gerade nicht. Die Höhe der Vertragserfüllungsbürgschaft beträgt 10 % der Nettoauftragssumme. Dies ist der Höhe nach nicht zu beanstanden (vgl. BGH NJW 2016, 1945, 1951). Zudem war nach dem Zahlungsplan (Anlage K34) eine Schlusszahlung in Höhe von 240.000,00 € zu leisten, was ca. einem Betrag i.H.v. 9,1 % der Nettoauftragssumme entspricht. Daraus ergibt sich jedoch nicht eine Gesamtsicherheit von 19,1 %. Die Schlusszahlung sollte keinem Sicherungszweck dienen. Auf die Frage, ob der in der Bürgschaft erklärte Verzicht auf die Einrede gemäß § 768 BGB, unwirksam ist, kommt es nicht an. Denn § 15 GU-Vertrag verlangt lediglich eine unbefristete, unwiderrufliche, selbstschuldnerische Bürgschaft. In § 15 GU-Vertrag ist darüber hinaus nicht vorgesehen, dass die Bürgschaft mit einem Verzicht auf die Einreden gemäß § 770 Abs. 1 BGB verbunden sein muss, sodass auch insoweit die Einwendungen der Beklagtenseite nicht greifen. Selbst inhaltlich voneinander trennbare, einzeln aus sich heraus verständliche Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen können Gegenstand einer gesonderten Wirksamkeitsprüfung sein, wenn sie in einem äußeren sprachlichen Zusammenhang mit anderen - unwirksamen - Regelungen stehen. Nur wenn der als wirksam anzusehende Teil im Gesamtgefüge des Vertrages nicht mehr sinnvoll, insbesondere der als unwirksam beanstandete Klauselteil von so einschneidender Bedeutung ist, dass von einer gänzlich neuen, von der bisherigen völlig abweichenden Vertragsgestaltung gesprochen werden muss, ergreift die Unwirksamkeit der Teilklausel die Gesamtklausel (BGH, Urteil vom 10. Oktober 1996 - VII ZR 224/95 m.w.N., BauR 1997, 302, 303 = ZfBR 1997, 73). Nach diesen Grundsätzen hat die Vereinbarung, eine unbefristete, unwiderrufliche, selbstschuldnerische Bürgschaft zu stellen, auch dann Bestand, wenn die Verpflichtung, die Bürgschaft mit einem Verzicht auf die Einrede gemäß § 768 BGB zu versehen, unwirksam ist. Dies muss insbesondere hier gelten, da die Verzichtserklärungen nicht in der Sicherungsvereinbarung selbst geregelt sind, sondern in der Bürgschaftserklärung. Der dieser Erklärung zugrunde liegende Textvorschlag seitens der Klägerin ist nicht Bestandteil der Sicherungsvereinbarung gewesen. Ein unwirksamer Ausschluss der Einreden des § 768 BGB macht den Bürgschaftsvertrag im Übrigen nicht unwirksam (Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, M. Sicherung der Ansprüche aus dem Werkvertrag Rn. 145, beck-online). Der geltend gemachte Anspruch ist auch nicht verjährt. Infolge des Schreibens der Beklagten vom 05.12.2019 ist die Verjährung gemäß § 203 BGB gehemmt worden. Die Beklagte forderte Unterlagen der Klägerin an, um die geltend gemachten Ansprüche zu prüfen. Entscheidend ist dabei, welchen Eindruck das in Rede stehende Verhalten auf den Gläubiger macht. Unerheblich ist, welche Bedeutung der Schuldner selbst seinem Verhalten zugemessen hat (MüKoBGB/Grothe, 9. Aufl. 2021, BGB § 203 Rn. 5). Da die Ansprüche erst unter dem 03.12.2020 (Anlage K33) abgelehnt wurden, konnte die Verjährung nach § 203 S. 2 BGB frühestens Anfang März 2021 eintreten. Die Verjährung tritt frühestens drei Monate nach Ende der Verhandlungen ein. Verbleibt nach Ende der Hemmung noch eine Verjährungsfrist von mehr als drei Monaten, findet S. 2 somit keine Anwendung (MüKoBGB/Grothe, 9. Aufl. 2021 Rn. 13, BGB § 203 Rn. 13). Die Klage ist am 18.02.2021 beim Landgericht Köln eingegangen. Die Voraussetzungen des § 167 ZPO sind ebenfalls gegeben. In dieser Vorschrift heißt es: Soll durch die Zustellung eine Frist gewahrt werden oder die Verjährung neu beginnen oder nach § 204 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gehemmt werden, tritt diese Wirkung bereits mit Eingang des Antrags oder der Erklärung ein, wenn die Zustellung demnächst erfolgt. Dabei ist „demnächst“ keine rein zeitliche Komponente. Vielmehr ist auch maßgeblich, ob die Partei alles Zumutbare für die alsbaldige Zustellung getan hat und der Rückwirkung schutzwürdige Belange des Zustellungsadressaten nicht entgegenstehen. Hat der Veranlasser die Zustellung nicht vorwerfbar verzögert, überwiegen daher regelmäßig seine Interessen (MüKoZPO/Häublein/Müller, 6. Aufl. 2020, ZPO § 167 Rn. 10). Der Zeitablauf bis zur Zustellung der Klage am 12.04.2021 ist vornehmlich darin begründet, das die Sache zunächst als Versicherungssache eingetragen und bei einer anderen Kammer eingegangen war. Der Zeitablauf bis zur Erstellung der Vorschussrechnung kann der Klägerseite nicht angelastet werden. Hinzu kommt, dass der entsprechende Betrag auf die Vorschussrechnung binnen einer Woche eingezahlt wurde. Ein Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 288, 286 BGB, allerdings nur in Höhe von fünf Prozentpunkten. Bei der von der Klägerin geltend gemachten Hauptforderung handelt es sich um eine solche auf Schadensersatz nach § 281 BGB. Dieser Anspruch stellt keine Entgeltforderung im Sinne von § 288 Abs. 2 BGB dar. Die Klägerin kann jeweils nur 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz verlangen. Dies gilt auch für die verlangte Pauschale von 40,00 € im Sinne des § 288 Abs. 5 S. 1 BGB. Die prozessualen Nebenentscheidungen basieren auf § 91 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO hinsichtlich der Kosten und bezüglich der vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 709 S. 2 ZPO. Der Streitwert wird auf 125.000,00 EUR festgesetzt.