84 O 124/22

Der Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 07.10.2022 (84 O 124/22) wird zurückgewiesen. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. Der Antragstellerin bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Antragsgegnerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Tatbestand: Die Antragstellerin vertreibt über ihren Online-Shop unter der Domain www.F..de die Matratze „R." in unterschiedlichen Größen und Härten. Die Antragsgegnerin ist Herstellerin diverser Matratzen und anderer Bettwaren wie Lattenroste, Tipper, Bettwaren und Bettwäsche und vertreibt diese Bettwaren und auch die Bettwaren anderer Hersteller u.a. über die Website www.L.-S..de , aber auch über ein großes Filialnetz. Zunächst beanstandet die Antragstellerin, die Antragsgegnerin bewerbe Matratzen mit einer angeblichen Preisempfehlung des Herstellers (UVP), obwohl sie für diese ein Alleinvertriebsrecht habe (Antrag zu Ziff. 1 Nr.1). Dies betreffe die „Taschenfederkernmatratze G. Strong", welche die Antragsgegnerin in der Größe 90 x 200 cm (H2) für 299,00 € anbiete. Als angebliche Preisempfehlung des Herstellers gebe sie 399,00 € an, wie in der Anlage AS 1 des Urteils wiedergegeben. Die Matratze sei jedoch ausschließlich im Online-Shop der Antragsgegnerin erhältlich. Hierzu führt sie im Einzelnen aus. Dies habe eine Marktrecherche ergeben. Es sei daher davon auszugehen, dass die Antragsgegnerin ein Alleinvertriebsrecht an der Matratze habe. Die Antragsgegnerin biete auf ihrer Webseite des Weiteren die „Kalt-schaummatratze f.an. Schlafkomfort K. O." in der Größe 90 x 200 cm (H2) zum Preis von 749,00 € an. Diesem Preis stelle sie eine angebliche Preisempfehlung des Herstellers in Höhe von 999,00 € gegenüber, wie in der Anlage AS 2 des Urteils wiedergegeben. Auch diese Matratze sei aus-schließlich im Online-Shop der Antragsgegnerin erhältlich. Dies habe eine Marktrecherche ergeben. Hierzu führt sie im Einzelnen aus. Auch insoweit sei von einem Alleinvertriebsrecht der Antragsgegnerin auszugehen. Mit dem Antrag zu Ziff. I Nr. 2 begehrt die Antragstellerin die Unterlassung der Werbung mit vermeintlichen UVPs, die nicht auf der Grundlage einer ernsthaften Kalkulation als angemessener Verbraucherpreis ermittelt worden seien oder jedenfalls im Zeitpunkt der Werbung nicht (mehr) als Verbraucherpreis in Betracht kämen. Zunächst gelte dies für die „Komfortschaummatratze Q. Duo Sensation". Für die Größe 90 x 200 cm (H 3) gebe die Antragsgegnerin eine UVP in Höhe von 379,00 € an. Tatsächlich biete sie die Matratze für 189,00 €, also für weniger als die Hälfte dieses Preises an, wie in der Anlage AS 3 des Urteils wiedergegeben. Kein einziger auffindbarer Internethändler, bei dem diese Matratze erhältlich sei, verlange einen Preis, der annähernd der angeblichen UVP entspreche. Hierzu führt die Antragstellerin Im Einzelnen aus. Entsprechendes gelte für die Matratze „C.", welche die Antragsgegnerin in der Größe 140 x 200 cm (H3) mit einer vermeintlichen Preisempfehlung in Höhe von 1.019,00 €, wie in Anlage AS 4 des Urteils wiedergegeben. Die Antragstellerin beantragt, die Antragsgegnerin zu verurteilen, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, und für den Fall, dass dies nicht beigetrieben werden kann, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder von Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, diese zu vollziehen an ihren Geschäftsführern, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr 1. einen Preisvergleich mit einer UVP durchzuführen, wenn dies geschieht wie in der Anlage AS 1 oder AS 2 des Urteils; 2. einen Preisvergleich mit einer UVP durchzuführen, wenn dies geschieht wie in der Anlage AS 3 oder AS 4 des Urteils. Die Antragsgegnerin beantragt, die Anträge der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 07.10.2022 zurückzuweisen. Die Antragsgegnerin verteidigt ihre Werbung. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen. Entscheidungsgründe: Die Anträge der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 07.10.2022 waren zurückzuweisen, weil ein Verfügungsanspruch jeweils nicht glaubhaft gemacht ist. I. Antrag zu Ziffer I. 2. Der Antrag war zurückzuweisen. Die Antragstellerin hat nicht glaubhaft gemacht, dass die Werbung der Antragsgegnerin mit unverbindlichen Preisempfehlungen gemäß Anlagen AS 3 und AS 4 irreführend ist. Die Bezugnahme auf eine kartellrechtlich zulässige (§ 23 GWB) unverbindliche Preisempfehlung des Herstellers ist zwar wettbewerbsrechtlich grundsätzlich zulässig. Von einer zulässigen unverbindlichen Preisempfehlung i.S. des § 23 GWB kann jedoch nur ausgegangen werden, wenn die unverbindliche Preisempfehlung in der Erwartung ausgesprochen wird, der empfohlene Preis entspreche dem von der Mehrheit der Empfehlungsempfänger voraussichtlich geforderten Preis (vgl. BGH, Urteil vom 14 November 2002 - I ZR 137/00 -, juris Rn. 23 — Preisempfehlung für Sondermodelle). Sie ist als irreführend anzusehen, - wenn nicht klargestellt wird, dass es sich bei der Herstellerempfehlung um eine unverbindliche Preisempfehlung handelt, - wenn die Empfehlung nicht auf der Grundlage einer ernsthaften Kalkulation als angemessener Verbraucherpreis ermittelt worden ist oder - wenn der vom Hersteller empfohlene Preis im Zeitpunkt der Bezugnahme nicht als Verbraucherpreis in Betracht kommt (vgl. BGH, Urteil vom 14. November 2002 - I ZR 137/00 -, juris Rn. 20 m.w.N. — Preisempfehlung für Sondermodelle). Der Umstand, dass ein Preis in Höhe der UVP von 379 € (Anlage AS 3) bzw. von 1.019,00 € (Anlage AS 4) von keinem auffindbaren Internethändlern im fraglichen Zeitraum verlangt worden sei — so die Marktrecherche der Antragstellerin -, spricht nicht bereits gegen eine ernsthafte UVP. Das Oberlandesgericht Köln hat hierzu in seinem Urteil vom 09.09.2022 (6 U 92/22) ausgeführt: „Bei der UVP handelt es sich um eine Preisempfehlung des Herstellers, die als Orientierung im Markt dienen soll. Der Hersteller will dadurch Einfluss auf die Preisgestaltung nehmen. Händler sind jedoch nicht verpflichtet, dieser Empfehlung zu folgen. Da im Grundsatz Onlinehändler Produkte in vielen Fällen wesentlich günstiger anbieten können als der stationäre Handel, weil sie sich allein die Kosten für ein Geschäftslokal ersparen, ist dem durchschnittlichen Verbraucher, zu denen auch die Mitglieder des Senats zählen, bekannt, dass in vielen Marktsegmenten Online-Händler ihre Produkte oft nicht in Höhe der UVP anbieten. Die Vorlage von einigen Angeboten von Online-Händlern, die die UVP nicht fordern, sind daher für sich betrachtet nicht geeignet, glaubhaft zu machen, dass die UVP von den Empfehlungsempfängern nicht befolgt wird und dies wiederum einen Rück- schluss darauf geben könnte, dass es sich bei der UVP im vorliegenden Fall um einen sog. Mondpreise handelt." In dem vom Senat zu entscheidenden Fall war in der Berufungsinstanz letztlich unstreitig geblieben, dass ein Unterschied in der Preisgestaltung zwischen Online- und stationärem Handel im speziellen Bereich von Matratzen nicht existiere. Deshalb hat der Senat den Vortrag der Antragstellerin zum Onlinehandel ausreichen lassen und einen separaten Vortrag der Antragstellerin zu Preisen im stationären Handel für entbehrlich gehalten. Der Senat hat seiner Entscheidung das unstreitige Vorbringen der Antragstellerin zugrunde gelegt, dass es keine Preisdifferenz im Bereich von Matratzenangeboten im Onlinehandel und stationärem Handel gebe und als glaubhaft gemacht angesehen, dass die UVP im gesamten Markt nicht mehr ernsthaft gefordert worden sei, sondern vielmehr ein weit darunter liegender Preis. Hier liegt der Fall jedoch anders. Die Antragsgegnerin hat im vorliegenden Verfahren den Vortrag der Antragstellerin, dass es keine Preisdifferenz im Bereich von Matratzenangeboten im Onlinehandel und stationärem Handel gebe, nicht nur bestritten, sondern im Einzelnen ausgeführt, dass und warum es sehr wohl einen Unterschied in der Preisgestaltung zwischen Online- und stationärem Handel im speziellem Bereich von Matratzen gebe. Diese Frage ist somit zwischen den Parteien streitig. Da sich die Antragstellerin (jedenfalls weitgehend) auf eine Marktrecherche im Bereich des Onlinehandels beschränkt hat, wäre es ihre Sache gewesen, ihren Vortrag, dass es keine Preisdifferenz im Bereich von Matratzenangeboten im Onlinehandel und stationärem Handel gebe, glaubhaft zu machen. Insoweit kann sich die Antragstellerin nicht darauf beschränken, einzelne Indizien (z.B. Matratzenhändler bieten stationär und online zu denselben Preisen an) vorzutragen und glaubhaft zu machen. Vielmehr wäre hierfür eine umfassendere Marktuntersuchung erforderlich, die insbesondere auch Matratzenhändler erfasst. die ausschließlich im stationären Handel tätig sind. Diese muss sicherlich nicht jeden einzelnen Matratzenhändler erfassen. So würde der Kammer z.B. eine exemplarische Recherche in bestimmten größeren, mittleren und kleineren Städten im Bundesgebiet ausreichen. Jedenfalls kann sich die Antragstellerin nicht auf eine reine Recherche im Be- reich des Onlinehandels beschränken, da — wie ausgeführt — im vorliegenden Verfahren zwischen den Parteien streitig ist, ob es eine Preisdifferenz im Bereich von Matratzenangeboten im Onlinehandel und stationärem Handel gibt oder nicht. Es ist Sache der Antragstellerin, das Vorliegen der für den Unterlassungsanspruch erforderlichen Tatbestandsmerkmale vorzutragen und glaubhaft zu machen. Auch die sog. sekundäre Darlegungslast kann der Antragstellerin nicht zum Erfolg verhelfen. Das Oberlandesgericht Köln hat in dem o.g. Urteil insoweit zwar ausgeführt: „ Da es sich bei der Tatsache, dass eine UVP nicht ernstgemeint bzw. nicht ernsthaft als angemessener Verbraucherpreis kalkuliert worden ist, jedoch um eine negative Tatsache handelt und es sich bei der Kalkulation um einen internen Vorgang beim Hersteller handelt, genügt die Antragstellerin ihrer Darlegungslast, wenn sie Indizien vorträgt, die den Schluss auf eine nicht ernsthafte Kalkulation zulassen. Dies ist ihr vorliegend gelungen. Danach wäre es Sache der Antragsgegnerin gewesen, näher zur Ernsthaftigkeit vorzutragen. Es wäre ihr als Marktteilnehmerin auch ohne weiteres möglich und zuzumuten gewesen, vorzutragen und glaubhaft zu machen, dass und in welchem Umfang höhere Preise im Markt gefordert wurden und dass es sich bei den von der Antragstellerin vorgelegten Angeboten womöglich um Ausreißer handelt." Es kann dahin stehen, ob dieser Ansicht zu folgen ist. Bedenken bestehen, weil die Antragsgegnerin bezüglich der Preisgestaltung sowohl im Online- als auch im stationären Handel im Vergleich zur Antragstellerin über kein „Sonderwissen" verfügt. Auf eine unzureichende Marktrecherche der Antragstellerin hin kann von der Antragsgegnerin keine weitergehende Marktrecherche verlangt werden. Jedenfalls aber kann von der Antragsgegnerin im Wege der sekundären Dar-legungs- und Beweislast nicht verlangt werden, dass und in welchem Umfang höhere Preise im stationärem Handel gefordert werden, wenn sich die Antragstellerin entsprechenden Vortrag gänzlich oder jedenfalls weitgehend „erspart". Wie ausgeführt. ist es Sache der Antragstellerin, das Vorliegen der für den Unterlassungsanspruch erforderlichen Tatbestandsmerkmale vorzutragen und glaubhaft zu machen. Hierzu gehört auch Vortrag zur Preisgestaltung im stationären Matratzenhandel. Il. Antrag zu Ziffer I. 1. Insoweit beanstandet die Antragstellerin. die Antragsgegnerin bewerbe Matratzen mit einer angeblichen Preisempfehlung des Herstellers (UVP), obwohl sie für diese ein Alleinvertriebsrecht habe. Dass die Antragsgegnerin über ein Alleinvertriebsrecht verfügte oder zumindest im Zeitpunkt der Werbung faktisch der einzige Anbieter der fraglichen Matratzen gewesen war. hat die Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht. Insoweit kann auf die Ausführungen zu I. verwiesen werden. Es fehlt an substantiierten Ausführungen der Antragstellerin zum stationären Handel. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 708 Nr. 6, 711 ZPO. Streitwert: 80.000,00 € (herabgesetzt gemäß § 51 Abs. 4 GKG)