6 S 99/23

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Köln vom 26.04.2023 (Az.: 201 C 143/22) wird zurückgewiesen. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Die Revision wird zugelassen. Gründe: I. Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer Kündigung betreffend die streitgegenständliche Teilfläche einer Kleingartenanlage. Die Beklagte ist Eigentümerin der streitgegenständlichen Fläche und hat diese im Rahmen eines Generalpachtvertrages an den Kläger verpachtet. Die Ursprungsfassung des Generalpachtvertrags wurde vor Inkrafttreten des BKleingG, vermutlich in den 1930er Jahren, geschlossen. Die Fläche wird nicht durch einen Bebauungsplan geregelt. Der Kläger verpachtet die einzelnen Kleingärten als Zwischenpächter weiter an einzelne Kleingärtner. Mit Schreiben vom 31.01.2022 sprach die Beklagte die streitgegenständliche Kündigung für eine Teilfläche von elf Kleingartenparzellen zum 30.11.2022 aus. Die Klägerin hat diese Teilfläche an elf verschiedene Kleingartenparteien weiterverpachtet. Die Beklagte beabsichtigt, die Teilfläche an eine Investorin, die B. O. T. GmbH & CO KG, zu verkaufen, um auf dieser öffentlich geförderten Wohnraum, eine Kindertagesstätte sowie einen öffentlichen Spielplatz zu bauen. Die Beklagte erteilte der Investorin am 14.06.2022 einen positiv beschiedenen Bauvorbescheid über die planungsrechtliche Zulässigkeit der Errichtung von 8 Wohngebäuden. Der Kläger hat unter dem 29.08.2023 Klage erhoben mit dem Antrag, festzustellen, dass die Kündigung des Beklagten vom 31.01.2022 des Generalpachtvertrages über die streitgegenständliche Teilfläche unwirksam ist. Er ist der Ansicht, dass auf den Teilflächen eine andere als eine kleingärtnerische Nutzung planungsrechtlich unzulässig sei. Die Beklagte vertritt die gegenteilige Ansicht. Dafür stellt sie auf den positiv beschiedenen Bauvorbescheid vom 14.06.2022 maßgeblich ab. Ohne die Kündigung sei die Beklagte zudem erheblich beeinträchtigt. Durch die geplante Veräußerung würde auf der Fläche dringend benötigter Wohnraum, eine Kindertagesstätte sowie ein öffentlicher Spielplatz errichtet. Ferner seien mit einer Veräußerung auch Einnahmen von 5 Mio. EUR verbunden. Es käme schließlich zu einem städtebaulich sehr präferierten Lückenschluss. Das Amtsgericht hat mit dem angefochtenen Urteil vom 26.04.2023, Bl. 128 AG, das der Beklagten am 03.05.2023 zugestellt wurde, die Unwirksamkeit der Teilkündigung festgestellt. Es hat dies damit begründet, dass es der Beklagten an einem Kündigungsgrund fehle. Die Kündigung könne insbesondere nicht auf § 9 Abs. 1 Nr. 4 BKleingG gestützt werden. Dies erfordere, dass planungsrechtlich eine andere als die kleingärtnerische Nutzung zulässig sei. Dies sei hier jedoch nicht der Fall. Verträge über fiktive Dauerkleingärten seien gem. § 16 Abs. 2 BKleingG wie Verträge über Dauerkleingärten zu behandeln. Gem. § 1 Abs. 3 i.V.m. § 16 Abs. 2 BKleingG sei auf den streitgegenständlichen Flächen allein die kleingärtnerische Nutzung gem. § 9 Abs. 1 Nr. 15 BauGB im Sinne von § 1 Abs. 1, 3 BKleingG festgesetzt. Ein Verstoß gegen Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG liege nicht vor. Die Beklagte könne selbstständig entscheiden, ob ein Vorhaben planungsrechtlich zulässig oder unzulässig sei. Dass sie diese Möglichkeit ungenutzt lasse, könne sich nicht zulasten des Klägers auswirken. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf Bl. 129 ff AG Bezug genommen. Gegen das Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, die sie am 30.05.2023 eingelegt und nach Fristverlängerung am 28.09.2023 begründet hat. Sie ist der Ansicht, dass die Entscheidung des Amtsgerichts auf einer Rechtsverletzung beruhe, da § 9 Abs. 1 Nr. 4 BKleingG nicht richtig angewendet worden sei. Sie beantragt, unter Abänderung des Urteils des Amtsgerichts Köln vom 26.04.2023 (Az.: 201 C 143/22) die Klage abzuweisen. Der Kläger und Berufungsbeklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er verteidigt das angefochtene Urteil bezugnehmend auf seine erstinstanzlich vertretene Rechtsauffassung. Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen. II. Die Berufung der Beklagten ist statthaft und zulässig. Sie hat in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht hat das Amtsgericht festgestellt, dass die Kündigung der Beklagten vom 31.01.2022 betreffend die streitgegenständliche Teilfläche mangels Kündigungsgrunds unwirksam ist. 1. Der Rechtsweg zur ordentlichen Gerichtsbarkeit ist, wie auch das Amtsgericht richtig erkannt hat, eröffnet. Es handelt sich um eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit gem. § 13 GVG. Maßgebend ist die rechtliche Natur des vom Kläger tatsächlich behaupteten Rechtsverhältnisses. Entscheidend ist insoweit nicht allein die formale Zuordnung der Anspruchsgrundlage zu einem bestimmten Rechtsgebiet, sondern die materielle Zuordnung der begehrten Rechtsfolge (Anders/Gehle/Vogt-Beheim, 82. Aufl. 2024, GVG § 13 Rn. 23; MüKoZPO/Pabst, 6. Aufl. 2022, GVG § 13 Rn. 13). Vorliegend steht die Kündigung eines Pachtverhältnisses in Streit. Es handelt sich nicht um einen Vertrag, durch den sich ein Träger öffentlicher Verwaltung zu einer Leistung verpflichtet, die ein Privater nicht erbringen könnte, weil ihm das Privatrecht insoweit keine Handlungsmöglichkeiten einräumt (Stelkens/Bonk/Sachs/Siegel, 10. Aufl. 2022, VwVfG § 54 Rn. 56, 57), sondern die Parteien stehen sich rechtlich gleichgeordnet gegenüber, sodass eine bürgerlich-rechtliche Streitigkeit gegeben ist (Anders/ Gehle/ Vogt-Beheim, 82. Aufl. 2024, GVG § 13 Rn. 52). 2. Die Zulässigkeitsvoraussetzungen für eine Feststellungsklage gem. § 256 Abs. 1 ZPO sind – wie das Amtsgericht ebenfalls richtig ausgeführt hat – gegeben. Der Kläger hat ein rechtliches Interesse daran, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde. Eine Feststellungsklage muss gem. § 256 Abs.1 ZPO auf die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses gerichtet sein. Hierzu können auch einzelne Rechte und Pflichten gehören, die sich aus einem Rechtsverhältnis ergeben (BGH NJW 2018, 3441 Rn. 13, beck-online). Dies trifft auf die Berechtigung zur Kündigung eines Teils des zwischen den Parteien seit langem bestehenden Pachtvertrags zu. Der Kläger hat auch das erforderlich rechtliche Interesse an der Feststellung. Durch die von der Beklagten erklärte Kündigung droht den Rechten und Pflichten des Klägers aus dem Pachtvertrag eine gegenwärtige Unsicherheit, weil die Wirksamkeit der Kündigung unklar ist, sich aber unmittelbar auf den Bestand des Pachtvertrages auswirkt (vgl. BGH NJW 2019, 1002 Rn. 12, beck-online). Das angestrebte Feststellungsurteil ist schließlich - trotz der fehlenden Vollstreckbarkeit in der Hauptsache - das am besten geeignete Mittel, um die zwischen den Parteien strittigen Fragen endgültig zu klären (MüKoZPO/Becker-Eberhard, 6. Aufl. 2020, ZPO § 256 Rn. 47). 3. Zu Recht ist das Amtsgericht zu dem Ergebnis gekommen, dass es vorliegend an einem Kündigungsgrund fehlt, sodass die Unwirksamkeit der Kündigung festzustellen ist. Vorliegend sind die Kündigungsgründe in §§ 8-10 BKleingG abschließend aufgezählt. Von diesen ist hier lediglich eine ordentliche Kündigung nach § 9 BKleingG relevant, wovon wiederum allein die Kündigung nach § 9 Abs. 1 Nr. 4 BKleingG in Betracht kommt. Die Kündigungsgründe in § 9 Abs. 1 Nr. 5 und 6 BKleingG setzen ein abgeschlossenes Planfeststellungsverfahren bzw. einen Bebauungsplan voraus. Das ist hier nicht gegeben. Gem. § 9 Abs. 1 Nr. 4 BKleingG kann der Verpächter den Kleingartenpachtvertrag kündigen, wenn planungsrechtlich eine andere als die kleingärtnerische Nutzung zulässig ist und der Eigentümer durch die Fortsetzung des Pachtverhältnisses an einer anderen wirtschaftlichen Verwertung gehindert ist und dadurch erhebliche Nachteile erleiden würde. Voraussetzung wäre – ungeachtet der (theoretischen) planungsrechtlichen Zulässigkeit sowie der weiteren genannten Voraussetzungen –, dass die Vorschrift vorliegend überhaupt anwendbar ist. Dies ist aus Sicht der Kammer schon nicht der Fall. Der streitgegenständliche Kleingarten, auf den sich die Teilkündigung bezieht, ist ein Kleingarten nach § 16 Abs. 2 BKleingG. Gem. § 16 Abs. 2 BKleingG sind vor Inkrafttreten des BKleingG geschlossene Pachtverträge über Kleingärten, die bei Inkrafttreten dieses Gesetzes keine Dauerkleingärten sind, wie Verträge über Dauerkleingärten zu behandeln, wenn die Gemeinde Eigentümerin der Grundstücke ist. Das ist hier der Fall. Die Ursprungsfassung des streitgegenständlichen Generalpachtvertrags wurde vor Inkrafttreten des BKleingG, vermutlich in den 1930er Jahren, geschlossen. Die beklagte Stadt J. ist Eigentümerin. Demnach ist der streitgegenständliche Kleingarten wie ein Dauerkleingarten zu behandeln. Ein Dauerkleingarten ist nach den Begriffsbestimmungen in § 1 BkleingG ein Kleingarten auf einer Fläche, die im Bebauungsplan für Dauerkleingärten festgesetzt ist (§ 1 Abs. 3 BKleingG). Für Dauerkleingärten gelten etwa in § 14 und 15 BKleinG besondere Vorschriften. So heißt es in § 14 Abs. 1 BKleingG: Wird ein Kleingartenpachtvertrag über einen Dauerkleingarten nach § 9 Abs. 1 Nr. 5 oder 6 gekündigt, hat die Gemeinde geeignetes Ersatzland bereitzustellen oder zu beschaffen, es sei denn, sie ist zur Erfüllung der Verpflichtung außerstande. Weil ein Dauerkleingarten nach § 1 Abs. 3 BKleingG ein solcher ist, der auf einer Fläche liegt, die im Bebauungsplan entsprechend festgesetzt ist, kann für solche Kleingärten nie eine Kündigung nach § 9 Abs. 1 Nr. 4 BKleingG erfolgen, denn aufgrund der Festsetzung im Bebauungsplan als Nutzung für Kleingarten ist eine andere Nutzung gerade planungsrechtlich nicht zulässig, was § 9 Abs. 1 Nr. 4 BKleingG indes voraussetzt. Dementsprechend können solche Verträge nur nach § 9 Abs. 1 Nr. 5 und 6 BKleingG gekündigt werden, d.h. wenn ein neuer Bebauungsplan erlassen wurde, der eine andere Nutzung vorsieht, oder ein solches Planfeststellungsverfahren abgeschlossen ist. Fiktive Dauerkleingärten sollen gem. § 16 Abs. 2 BKleingG wie Verträge über Dauerkleingärten behandelt werden. Dementsprechend muss für diese auch die Kündigung nach § 9 Abs. 1 Nr. 4 BKleingG ausgeschlossen sein. Dies ist auch den Erwägungen des Gesetzgebers zu entnehmen. So heißt es in BT Drucksache 9/1900 S. 18 zum Entwurf des BKleingG konkret zu § 15 Abs. 2 aF, d.h. § 16 nF BKleingG: Nach Absatz 2 sollen Verträge über gemeindeeigene Flächen, wie nach geltendem Recht, als auf unbestimmte Zeit verlängert gelten. Sie sollen den Dauerkleingärten gleichgestellt werden. Verträge über private Grundstücke sollen dagegen nach einer Übergangszeit enden (Absatz 3). Diese unterschiedliche Behandlung gemeindeeigener und privater Grundstücke ist sachlich gerechtfertigt. Gemeinden sind, auch wenn sie fiskalisch handeln, privaten Eigentümern nicht gleichzustellen. Ihr Grundeigentum ist im Hinblick auf die von ihnen zu erfüllenden Aufgaben stärkeren Bindungen unterworfen als das privater Verpächter. Zu den Aufgaben der Gemeinde gehört u. a. auch die Bereitstellung oder Beschaffung von Kleingartenland. Den Gemeinden können daher weitergehende Verpflichtungen auferlegt werden als privaten Verpächtern. Im übrigen kann die Gemeinde kleingärtnerisch genutzte Flächen einer anderen Nutzung zuführen, indem sie — im Rahmen der Abwägung nach § 1 Abs. 6 und 7 BBauG — einen entsprechenden Bebauungsplan aufstellt. Die Entscheidung liegt in ihrer Hand. Solange aber keine andere Nutzung planungsrechtlich vorgesehen ist, soll es bei der bisher ausgeübten Nutzung verbleiben. Damit hat der Gesetzgeber die Möglichkeit für eine Nutzungsänderung ausdrücklich davon abhängig gemacht, dass diese planungsrechtlich vorgesehen ist und nicht nur planungsrechtlich zulässig . Planungsrechtlich vorgesehen ist sie im Falle eines abgeschlossenen Planfeststellungsverfahrens bzw. bei Vorliegen eines Bebauungsplans, vgl. § 9 Abs. 1 Nr. 5 und 6 BKleingG. Auf die planungsrechtliche Zulässigkeit, d.h. die „theoretische“ Zulässigkeit stellt demgegenüber § 9 Abs. 1 Nr. 4 BKleingG ab. Soll es also bei der bisher ausgeübten (kleingärtnerischen) Nutzung verbleiben, bis eine andere Nutzung planungsrechtlich vorgesehen ist, so kann dies nur bedeuten, dass eine Kündigung nach § 9 Abs. 1 Nr. 4 BKleingG allein wegen der planungsrechtlichen Zulässigkeit nicht in Betracht kommt. Der Anwendungsbereich des § 9 Abs. 1 Nr. 4 BKleingG ist mithin für Kleingärten nach § 16 Abs. 2 BKleingG gesperrt (im Ergebnis so auch ohne nähere Begründung KG Berlin, Urteil vom 23. Februar 2023 – 8 U 39/21 –, Rn. 91, juris). Hinzukommt außerdem Folgendes: Wie oben ausgeführt gelten für Dauerkleingärten nach § 1 Abs. 3 BKleingG die genannten Sonderregelungen. Die Ersatzbeschaffungspflicht nach § 14 BKleingG setzt jedoch voraus, dass eine Kündigung nach § 9 Abs. 1 Nr. 5 und 6 vorliegt. Diese Sonderregelung, die ja nach § 16 Abs. 2 BKleingG auch für fiktive Dauerkleingärten wie den Vorliegenden gelten soll, käme für solche fiktiven Kleingärten dann nicht zur Anwendung, wenn man die Kündigung nach § 9 Abs. 1 Nr. 4 BKleingG zulassen würde. Dementsprechend wären die fiktiven Kleingärten doppelt benachteiligt, zunächst durch die Möglichkeit der Kündigung nach § 9 Abs. 1 Nr. 4 BKleingG und sodann durch den weiteren Umstand, dass diese nicht einmal „ausgleichspflichtig“ nach § 14 BKleingG wäre. Dies ist mit dem Willen des Gesetzgebers, s.o., nicht zu vereinbaren. 4. Auf die Frage, ob das Vorhaben der Beklagten unter Berücksichtigung der Vorgaben von § 35 Abs. 2, 3 Nr. 1 BauGB (sog. Außenbereich im Innenbereich, vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Februar 1984 – 4 C 55/81 –, Rn. 11, 13, juris) planungsrechtlich zulässig wäre, d.h. öffentliche Belange nicht beeinträchtigt und die Erschließung gesichert wären, kommt es nicht weiter an. Aus Sicht der Kammer ist die von § 16 Abs. 2 BKleingG vorgegebene Gleichbehandlung von Fiktivkleingärten und solchen nach § 1 Abs. 3 BKleingG bereits bei der Prüfung der Anwendbarkeit des § 9 Abs. 1 Nr. 4 BKleingG zu berücksichtigen und nicht erst auf der Ebene der Subsumption, ob das Vorhaben planungsrechtlich zulässig wäre (so das AG Köln in der angefochtenen Entscheidung und das OLG Rostock, Urteil vom 16. März 2017 – 3 U 75/16 –, juris). 5. Ein Verstoß gegen die sog. Kommunale Selbstverwaltungsgarantie nach Art. 28 Abs. 2 S. 1GG ist nicht gegeben. Das Recht der Selbstverwaltung erstreckt sich grundsätzlich auf alle örtlichen – im Verantwortungsbereich der öffentlichen Hand wahrzunehmenden – Angelegenheiten. Art.28 Abs. 2 S. 1 GG gibt den Gemeinden das Zugriffsrecht auf alle Aufgaben der örtlichen Gemeinschaft, die nicht durch Gesetz bereits anderen Trägern öffentlicher Verwaltung übertragen sind, und das Recht, die Art und Weise der Erledigung dieser Aufgaben selbst zu bestimmen. Hierzu gehört die sog. Planungshoheit, kraft derer die Gemeinden das Recht und die Pflicht haben, die für ihre weitere Entwicklung maßgeblichen Entscheidungen zu treffen, zB die Art und Weise der Bodennutzung in ihrem Gebiet zu regeln (Hömig/Wolff GG/Heinrich Amadeus Wolff, 13. Aufl. 2022, GG Art. 28 Rn. 11, 14). Gegenstand dieser ist auch die Entscheidung, ob für das Gemeindegebiet ein Bebauungsplan erlassen und welchen Nutzungen das Gemeindegebiet zugeführt werden soll. Das Recht der Selbstverwaltung ist den Gemeinden jedoch nicht schrankenlos, sondern ausdrücklich nur „im Rahmen der Gesetze“ gewährleistet. Es steht unter einem allgemeinen Gesetzesvorbehalt (Hömig/Wolff GG/Heinrich Amadeus Wolff, § 13. Aufl. 2022, GG Art. 28 Rn. 16). Wenn also mit der Rechtsauffassung der Kammer 16 Abs. 2 BKleingG so auszulegen ist, dass bei fiktiven Kleingärten eine Kündigung des Pachtvertrages nur in Betracht kommt, wenn eine andere Nutzung durch ein Planfeststellungsverfahren oder einen Bebauungsplan vorgesehen ist,und dies faktisch dazu führt, dass die jeweilige Gemeinde in der Art und Weise der Ausübung ihrer Planungshoheit entsprechend beschränkt wird, so stellt dies eine Schranke im vorgenannten Sinne dar. Solche Eingriffe in das kommunale Selbstverwaltungsrecht müssen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beachten ebenso wie die Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Bestimmtheit (Jarass/Pieroth/Jarass, 18. Aufl. 2024, GG Art. 28 Rn. 38). Daran hat die Kammer vorliegend keinen Zweifel. Der Beklagten wird durch § 16 Abs. 2 BKleingG keine konkrete Nutzungsart für die betroffenen Bereiche vorgeschrieben. Sie wird allein darauf beschränkt, die beabsichtigte Änderung der Nutzung per Planfeststellungsverfahren / Bebauungsplan umzusetzen. Betroffen ist also lediglich das „wie“ und nicht das „ob“. Es ist nicht ersichtlich und wird auch von der Beklagten weder erst- noch zweitinstanzlich konkret vorgetragen, weswegen dies für die Beklagte problematisch ist. Der geringen Eingriffsintensität steht ein erhebliches, mithin überwiegendes Interesse des Gemeinwohls gegenüber, nämlich die Berücksichtigung des Freizeit- und Erholungsbedürfnisses von Teilen der Bevölkerung. Insoweit wird auf die amtsgerichtlichen Ausführungen Bezug genommen. 6. Das Vorliegen anderer Kündigungsgründe ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 S. 2 ZPO. IV. Die Revision war zuzulassen, weil die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Denn der Bundesgerichtshof hat die Frage, ob für fiktive Dauerkleingärten gem. § 16 Abs. 2 BKleingG die Kündigung nach § 9 Abs. 1 Nr. 4 BKleingG ausgeschlossen ist, bisher nicht ausdrücklich beantwortet (zuletzt nicht thematisiert in BGH, Beschluss vom 13. Februar 2014 – III ZR 250/13 –, Rn. 19, juris). Streitwert für das Berufungsverfahren: 1.655,10 € (= Jahrespacht)