7 T 188/10

Tenor Der Beschluss der Notarin vom 29.09.2010 wird aufgehoben. Die Notarin wird angewiesen, die Vollstreckungsklausel aus der Urkunde Nummer X/X des Notars X auf die Gläubigerin umzuschreiben. Gerichtsgebühren und Auslagen für das Beschwerdeverfahren werden nicht erhoben (§ 131 Abs. 4 S. 1, 5 KostO). Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet (§ 81 Abs. 1 FamFG). 1 Gründe: 2 I. 3 Mit notariellem Kaufvertrag vom 08.02.1993 (Bl. 60 Grundakte) verkaufte Frau X an den Schuldner, ihren Sohn, sowie dessen Ehefrau je einen 1/2-Anteil an dem im Grundbuch des Amtsgericht X von X, Blatt X verzeichneten Grundbesitz. 4 Mit notarieller Urkunde des Notars X vom selben Tag – UR. Nr. X/X - bestellte Frau X als damalige Eigentümerin eine Grundschuld in Höhe von 160.000,-- DM zugunsten der X in X (Bl. 37 GA). Es handelte sich um eine Briefgrundschuld mit Übernahme der dinglichen und persönlichen Zwangsvollstreckungsunterwerfung durch u.a. den Schuldner und seine Ehefrau als zukünftige Eigentümer. Die Grundschuldbestellung diente der Absicherung der X wegen ihrer Rückzahlungsansprüche aus einem Darlehensvertrag, deren Darlehensnehmer der Schuldner und seine Ehefrau waren. Am 09.02.1993 erteilte der Notar X in X der X eine vollstreckbare Ausfertigung zur vorgenannten Grundschuldbestellungsurkunde (Bl. 43 GA). 5 Unter dem 21.06.1993 trat die X diese Grundschuld mit allen weiteren Rechten aus der Bestellungsurkunde, einschließlich derjenigen aus der Übernahme der persönlichen Haftung und aus allen Erklärungen über die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung, an die Beschwerdeführerin ab (Bl. 45 GA). Die Eintragung in das Grundbuch erfolgte am 14.10.1993. 6 Infolge des notariellen Kaufvertrages vom 24.05.1996 erwarb der Schuldner von seiner Ehefrau ihren ½-Anteil an dem vorgenannten Grundstück (Bl. 118 Grundakte). Die Eintragung in das Grundbuch erfolgte am 28.04.1997. Der Schuldner übernahm dafür u.a. die Grundschuld für die Gläubigerin in Höhe von 160.000,00 EUR einschließlich der durch die Grundschulden gesicherten Forderungen nach dem Inhalt der Grundschuldbestellungsurkunde zur vollständigen Entlastung der Veräußerin alleine. Ebenso übernahm er die Verpflichtungen aus den zugrundeliegenden Darlehensverträgen zur vollständigen Entlastung der Veräußerin alleine (Bl. 119 Grundakte). 7 Am 05.02.2007 schlossen die Gläubigerin und der Schuldner, dieser als Rechtsnachfolger auf Schuldnerseite, einen Vertrag über die Verlängerung eines Kredites ab (Bl. 29 GA). Im Rahmen dieses Vertrages vereinbarten die Parteien, dass die der Gläubigerin an dem Beleihungsobjekt verschaffte Grundschuld zur Sicherung des Kredites dienen sollte. Eine von dem Kreditnehmer für die Zahlung eines Geldbetrages in Höhe der Grundschuld übernommene persönliche Haftung und insoweit vorhandene Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung in sein Vermögen solle bestehen bleiben. Als Sicherungszweck vereinbarten die Parteien folgende Erklärung (Bl. 31 GA): 8 "Die Grundschuld, das Schuldversprechen und die sonstigen Sicherheiten dienen der Sicherung aller Ansprüche der Bank aus diesem Kreditverhältnis sowie aus etwaigen anderen – auch künftigen – Kreditverhältnissen; abweichende Vereinbarungen hinsichtlich des Sicherungszwecks für sonstige Sicherheiten bleiben hiervon unberührt." 9 Am 06.07.2010 hat die Gläubigerin gegenüber der Notarin X als Nachfolgerin des Notars X beantragt, die Vollstreckungsklausel auf sie als Rechtsnachfolgerin der X in X umzuschreiben. 10 Die Notarin wies die Gläubigerin im Rahmen des Antragsverfahrens darauf hin, dass sie unter Bezugnahme auf die Entscheidung des BGH vom 30.03.2010, AZ: XI ZR 200/09, die Zurückweisung des Antrags beabsichtigte. Der BGH habe, so die Notarin, den Nachweis darüber gefordert, dass der neue Grundschuldinhaber den Eintritt in den Sicherungsvertrag nach Maßgaben des § 727 Abs. 1 ZPO nachweise, der vorliegend fehle. Die Gläubigerin hat daraufhin den Entwurf einer Erklärung überreicht, wonach sie dem Schuldner anbieten wollte, die fraglichen Grundschulden "nur im Rahmen der Kreditverträge mit den Darlehensnehmern vereinbarten Sicherungszweckerklärung" zu verwenden. 11 Die Notarin, der im Übrigen alle Unterlagen für eine Umschreibung vorlagen, wies diesen Antrag mit Beschluss vom 28.09.2010 zurück (Bl. 2 f. GA). Zur Begründung wies sie darauf hin, dass sämtliche von der Gläubigerin vorgelegten Erklärungen nicht den vom BGH in der Entscheidung vom 30.03.2010 aufgestellten Anforderungen gerecht würden. Nach Auffassung der X in ihrem Rundschreiben Nr. 20/2010 müsse der Nachweis, dass die fiduziarische Bindung auch nach der Umschuldung/Neufinanzierung noch bestehe, durch a) öffentlichen oder in öffentlich beglaubigter – nicht privatschriftlicher Form - geschlossenen Sicherungsvertrag zwischen Zessionar und Sicherungsgeber, b) durch Geständniserklärung des Sicherungsgebers oder c) durch Schuldbeitritt des Zessionars in öffentlich oder öffentlich beglaubigter Form erfolgen. Keine dieser Voraussetzungen habe die Gläubigerin erfüllt. 12 Die Gläubigerin hat gegen diesen Beschluss unter dem 04.10.2010 Beschwerde eingelegt. Zur Begründung führt sie an, dass die Entscheidung des BGH nicht auf die vorliegende Sachverhaltsgestaltung übertragbar sei. Die zitierte BGH-Entscheidung befasse sich mit der Forderungsverkauf einer zur Rückzahlung fälligen und dinglich gesicherten Kreditforderung eines Kreditinstituts an einen Investor und stelle auf die Problematik ab, dass der Vollstreckungsschuldner mit einem Kreditinstitut als Vertragspartner eine Darlehensverbindlichkeit eingegangen sei, zur Sicherung eine Grundschuld bestellt, sich in dinglicher und persönlicher Hinsicht der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen habe und sich nach dem Forderungsverkauf mit einem Finanzinvestor auseinander setzen müsse. Ein derartiger Fall liege hier aber nicht vor. Mit dem Kreditnehmer und Grundstückseigentümer sei ein originäres Darlehensverhältnis mit einer eigenständigen Sicherungszweckerklärung begründet worden. Zur Sicherung sei die im Grundbuch für die X X eingetragene Grundschuld an sie abgetreten worden. Die Abtretung sei dabei allein aus Kostengründen erfolgt, ebenso wäre es möglich gewesen, eine neue Grundschuld zu ihren Gunsten bestellen zu lassen, verbunden mit einer Löschung oder einem Rangrücktritt des vorgehenden Rechtes. 13 Die Notarin hat der Beschwerde nicht abgeholfen (Bl. 19) und sie der Kammer zur Entscheidung vorgelegt. 14 II. 15 1. Die Beschwerde ist gemäß § 54 BeurkG, §§ 58 ff. FamFG zulässig (vgl. allgemein zur Notarbeschwerde nach dem neuen Recht: Preuß, DNotZ 2010, 265 f.). 16 Nach § 54 Abs. 1 BeurkG ist gegen die Ablehnung der Erteilung der Vollstreckungsklausel – wozu auch die Umschreibung gehört – die Beschwerde gegeben. Die Vorschrift gibt dem Gläubiger, der eine vollstreckbare Ausfertigung begehrt, ein Beschwerderecht, wenn der Notar dem Antrag auf Erteilung nicht nachkommt (OLG München, Beschluss v. 09.05.2008, AZ: 31 Wx 31/08). 17 Die Notarin ist weder Beschwerdegegnerin noch sonstige Beteiligte des Beschwerdeverfahrens. Sie stellt vielmehr die Vorinstanz dar, deren Entscheidung zur Überprüfung durch das Landgericht steht (Huhn/von Schuckmann, BeurkG, 4. Aufl., § 54, Rdnr. 9). Beteiligter ist hingegen der Schuldner; diesem hat die Kammer rechtliches Gehör gewährt. 18 2. In der Sache führt die Beschwerde zur Aufhebung des Beschlusses und zur Anweisung der Notarin, die Vollstreckungsklausel auf die Gläubigerin umzuschreiben. 19 Vorliegend wurde die Umschreibung der Vollstreckungsklausel gemäß § 727 ZPO zu Unrecht zurückgewiesen. 20 Die Voraussetzungen der Titelumschreibung liegen vor. 21 Die Rechtsnachfolge auf Gläubigerseite ist gegeben. Die Beschwerdeführerin ist durch Abtretung Inhaberin der Grundschuld und der titulierten Ansprüche aus der dinglichen und persönlichen Zwangsvollstreckungsunterwerfung geworden und hat hierfür eine den Formerfordernissen des § 727 ZPO genügende Abtretungserklärung des Zedenten vorgelegt. 22 Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 30.03.2010, AZ: XI ZR 200/09, steht einer Titelumschreibung nicht entgegen. 23 Der Entscheidung des Bundesgerichtshofs lag der Fall eines Forderungsverkaufs verbunden mit der Abtretung der zur Sicherung der - ursprünglichen – Darlehensforderung bestellten Grundschuld zugrunde. Der Senat thematisiert in der Begründetheit der prozessualen Gestaltungsklage analog § 767 ZPO zwei Problemfelder. Zunächst stellt er fest, dass die formularmäßige Vollstreckungsunterwerfung im Sinne des § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO einer Inhaltskontrolle standhält und sie nicht entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen ist, § 307 Abs. 1 BGB. Daneben vertritt der Senat die Auffassung, eine an den Interessen der Parteien orientierte Auslegung der Unterwerfungserklärung gebiete den Nachweis des Eintritts in den Sicherungsvertrag in Form des § 727 ZPO, um einer möglichen Verschlechterung der Rechtsposition des Kreditnehmers und Grundschuldbestellers entgegen zu wirken. Dieser Nachweis sei indes nicht von ihm im Rahmen der Klage nach § 767 ZPO analog zu prüfen, sondern im Klauselerteilungsverfahren. In einem solchen Fall dürfe dem Rechtsnachfolger die Klausel nur erteilt werden, wenn er in den Sicherungsvertrag eingetreten ist, was er durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunde zu beweisen habe. 24 Der Senat hat damit einen Fall entschieden, bei dem der Eigentümer an einer Änderung der sichervertraglichen Bindung der Grundschuld in keiner Weise beteiligt war. Ob auch Fälle betroffen sein sollen, in denen der Eigentümer – vor allem bei einer Umschuldung oder Neuvalutierung - durch Abschluss eines neuen Sicherungsvertrages mit dem Zessionar mitwirkt, bleibt nach dieser Entscheidung offen (vgl. Stürner, JZ 2010, 774, 776) und ist in der Literatur umstritten (vgl. Stürner, JZ 2010, 774, 778, Hinrichs/Jaeger, NJW 2010, 2017, 2018; Sommer, RNotZ 2010, 378, 381). 25 Nach Ansicht der Kammer ist die vorliegend zu beurteilende Gestaltung und Interessenlage nicht mit der vom Bundesgerichtshof zu entscheidenden Konstellation vergleichbar. Der Schuldner hat vorliegend am 05.02.2007 mit der Gläubigerin ein neues Darlehensverhältnis mit einer eigenständigen Sicherungszweckvereinbarung begründet. Die bereits eingetragene und an die Gläubigerin bereits abgetretene Grundschuld sollte als Sicherheit dienen. Der alte Sicherungsvertrag endete damit also, und es wurde ein neuer Sicherungsvertrag abgeschlossen. Ein Eintritt in den Sicherungsvertrag ist im vorliegenden Fall der Umschuldung/Neuvalutierung gerade nicht stillschweigend vereinbarte Bedingung der Vollstreckbarkeit und bedarf folglich auch keines Nachweises; es genügt die Vorlage der neuen Sicherungsvereinbarung mit dem Eigentümer (so überzeugend Stürner, JZ 2010, 774, 778). Dieses Ergebnis wird auch von der Überlegung getragen, dass es in der vorliegenden Gestaltung anders als in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall an dem "Überraschungsmoment" bei (mehrmaligen) Forderungsverkauf mit Abtretung der Sicherungsgrundschuld ohne Mitwirkung des Schuldners fehlt (vgl. auch Landgericht Heidelberg, Beschluss v. 14.09.2010, AZ: 6 T 66/10 b). Dem Schuldner stand vorliegend nicht plötzlich ein neuer Gläubiger gegenüber, sondern er hat sich bewusst zur Umfinanzierung an die Gläubigerin gewandt und kannte infolge seiner Mitwirkung alle Umstände. 26 Nach alledem war der angefochtene Beschluss aufzuheben und die Notarin anzuweisen, die begehrte vollstreckbare Ausfertigung zu erteilen (Winkler, BeurkG, 16. Aufl., § 54, Rdnr. 11).