1 S 87/12

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 05.09.2012 verkündete Urteil des Amtsgerichts Kempen aufgehoben und wie folgt neu gefasst: Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Gründe I. Die Klägerin macht einen Vergütungsanspruch aus einem Servicevertrag geltend. Der Beklagte bietet einen sogenannten Frühstücksdienst an und beliefert seine Kunden mit Backwaren. Die Parteien schlossen mit Wirkung zum 06.06.2011 einen „Service-Fahrervertrag“, mit dem die Klägerin als Subunternehmerin eigenverantwortlich die Auslieferung eines Teils der Backwaren übernahm. Mit E-Mail vom 28.10.2011 (irrtümlich auf den 28.11.2011 datiert) kündigte die Klägerin das Vertragsverhältnis zum 01.11.2011 mit der Begründung, dass sie auf ärztliche Anordnung bei Dunkelheit nicht fahren dürfe und ihr bisher arbeitsuchender Ehemann eine Anstellung gefunden habe, so dass auch er die Tour nicht übernehmen könne. Daraufhin sperrte der Beklagte ab dem 03.11.2011 den Zugang der Klägerin auf die interne Datenbank, mittels derer sich diese stets über die als nächstes anstehende Tour informiert hatte. Die Klägerin fordert nun ihre Vergütung für Oktober 2011, die sich abzüglich eigener Verbindlichkeiten gegenüber dem Beklagten auf 758,00 € beläuft. Der Beklagte ist der Ansicht, die Klägerin sei vertragsbrüchig geworden und müsse deshalb eine Vertragsstrafe in Höhe von 1.080,00 € an ihn zahlen. Mit dieser Forderung rechnet er gegen die Forderung der Klägerin auf. Ziff. 6 des „Service-Fahrervertrag“ lautet: „ 6. Vertragsstrafe 6.1 Bei schuldhaften Verstößen des Auftragnehmers gegen seine vertraglichen Verpflichtungen, insbesondere bei unterlassen der Leistungserbringung, einer ungerechtfertigten fristlosen Kündigung durch den Auftragnehmer, Verstoß gegen Benachrichtigungspflichten gemäß Ziff.3 dieses Vertrages, ist er verpflichtete eine vom Auftraggeber nach billigem Ermessen festzusetzende, im Streitfall vom zuständigen Gericht zu überprüfende angemessene Vertragsstrafe an den Auftraggeber zu zahlen. 6.2. Zwischen den Vertragsparteien besteht Einigkeit, dass eine Vertragsstrafe für jeden Tag der schuldhaft unterlassenen Leistungserbringung in Höhe von 40,00 € (in Worten: vierzig Euro) als in der Regel angemessen anzusehen ist. Für den Fall der unberechtigten fristlosen Kündigung durch den Auftragnehmer gehen die Vertragsparteien davon aus, dass die Vertragsstrafe für maximal 27 Tage als in der Regel angemessen anzusehen ist. Bei der Festsetzung der Vertragsstrafe hat der Auftraggeber die Schwere der Verletzung im Einzelfall zu berücksichtigen. Die gerichtliche Überprüfung der vom Auftraggeber festgesetzten Vertragsstrafe gem. Ziff. 6.1. bleibt möglich. 6.3 Der Auftragnehmer erkennt an, dass den Auftraggeber durch schuldhafte Verstöße gegen die vertraglichen Verpflichtungen durch den Auftragnehmer im erheblichen Umfang Nachteile entstehen (Ersatzfahrer, Ersatzannoncen, Umsatzausfall, etc.). Durch die hier vereinbarte Vertragsstrafe soll im Interesse der Leistungserbringung durch den Auftraggeber unter dem Namen „Morgengold Frühstücksdienst“ sichergestellt werden, dass die Leistungserbringung stets gewährleistet und vom Auftragnehmer nicht durch unberechtigte Kündigung oder unentschuldigtes Unterlassen des Ausfahrens gefährdet wird. Die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen durch den Auftraggeber bleibt neben der Vertragsstrafe ausdrücklich vorbehalten. Auf den Schadensersatzanspruch des Auftraggebers wird eine vom Auftragnehmer gem. Ziff. 6.1. zu zahlende Vertragsstrafe angerechnet.“ Wegen der weiteren Feststellungen wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Das Amtsgericht Kempen hat der Klage stattgegeben. Es ist der Ansicht, dass die Vertragsstrafenregelung die Klägerin unangemessen benachteilige und deshalb unwirksam sei. Hiergegen richtet sich die Berufung des Beklagten, der seinen Antrag aus erster Instanz weiter verfolgt. II. Die zulässige, insbesondere gemäß den §§ 517, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegte und nach Maßgabe des § 520 ZPO begründete Berufung hat Erfolg. 1) Zwar hat die Klägerin gegen den Beklagten einen Vergütungsanspruch für den Monat Oktober 2011 in Höhe von 758,00 € aus dem streitgegenständlichen Service-Fahrervertrag. Dieser ist jedoch gemäß § 389 BGB durch Aufrechnung erloschen. Denn der Beklagte hat gegen die Klägerin einen Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe aus Ziff. 6.1 des Service-Fahrervertrags in Höhe von mindestens 760,00 €. a) Die streitgegenständliche Vertragsstrafenklausel ist nach den §§ 305 ff. BGB zulässig. Zwar ist nach § 309 Nr. 6 BGB eine Klausel unwirksam, durch die dem Verwender unter anderem für den Fall, dass der andere Vertragsteil sich vom Vertrag löst, die Zahlung einer Vertragsstrafe versprochen wird. Gemäß § 310 Abs. 1 BGB findet § 309 BGB jedoch auf solche Allgemeine Geschäftsbedingungen keine Anwendung, die gegenüber einem Unternehmer verwendet werden. Einer Inhaltskontrolle nach den Maßstäben des § 307 BGB hält die Klausel stand. aa) Die Klägerin ist Unternehmerin im Sinne von § 14 Abs. 1 BGB. Danach ist eine natürliche Person, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen Tätigkeit handelt, Unternehmer. Der Vortrag der Klägerin, es habe sich um eine Scheinselbständigkeit gehandelt, weil sie tatsächlich weisungsabhängig gewesen sei, ist mangels Vorliegen der Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO verspätet. In erster Instanz war zwischen den Parteien unstreitig, dass es sich bei dem Vertrag um einen Dienstleistungsvertrag handelt und die Klägerin als selbständige (Sub-)Unternehmerin tätig wurde. Dies folgt bereits aus dem von der Klägerin gewählten Rechtsweg. Hätte sie (Lohn-)Ansprüche aus einem Arbeitsvertrag geltend machen wollen, hätte sie gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 3a) ArbGG die Klage beim Arbeitsgericht erheben müssen. In der Klageschrift bezeichnet sich die Klägerin überdies selbst als „Subunternehmerin“. bb) Die formularmäßige Vereinbarung einer Vertragsstrafe unterliegt somit lediglich der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB ( Grüneberg in Palandt, Kommentar zum BGB, 72. Aufl. 2013, § 309 Rn. 38; Wurmnest in Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 309 Nr. 6 Rn. 19; Coester-Waltjen in Staudinger, Kommentar zum BGB, Neubearb. 2006, § 309 Rn. 28). Nach § 307 Abs. 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen dann unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Der Umstand, dass die Klausel bei ihrer Verwendung gegenüber Verbrauchern unter § 309 Nr. 6 BGB fallen würde, ist ein Indiz dafür, dass sie auch im Falle der Verwendung gegenüber Unternehmern zu einer unangemessenen Benachteiligung führt, es sei denn, sie kann wegen der besonderen Interessen und Bedürfnisse des unternehmerischen Geschäftsverkehrs ausnahmsweise als angemessen angesehen werden ( BGH , Versäumnisurteil vom 19.09.2007, VIII ZR 141/06, zitiert nach Juris Rn. 12). Dies ist hier der Fall. Im Rechtsverkehr zwischen Unternehmern kann durchaus das Bedürfnis einer Vertragsstrafenregelung bestehen. Eine entsprechende Klausel muss stets im Einzelfall auf ihre Angemessenheit hin überprüft werden. Dabei ist insbesondere auch der Sinn und Zweck einer solchen Regelung zu berücksichtigen. Sie soll als Druckmittel den Schuldner anhalten, seine Leistung ordnungsgemäß zu erbringen, und zugleich den Gläubiger in den Stand versetzen, sich bei Verletzung der sanktionierten Vertragspflichten jedenfalls bis zur Höhe der Vertragsstrafe ohne Einzelnachweis schadlos zu halten ( BGH , NJW 2000, S. 2106, 2107 m.w.N.) Die streitgegenständliche Klausel hält dieser Überprüfung stand. Die Höhe der Vertragsstrafe (40,00 € pro Tag) ist nicht zu beanstanden. Unangemessen wäre die Höhe einer formularmäßig vereinbarten Vertragsstrafe insbesondere dann, wenn die Sanktion außer Verhältnis zum Gewicht des Vertragsverstoßes und zu dessen Folgen für den Verwender steht ( BGH , NJW 1997, S. 3233, 3234 m.w.N.; BGH , NJW 2003, S. 2158, 2161; Wurmnest in Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 309 Nr. 6 Rn. 20). Der Beklagte hat ein besonderes Interesse daran, dass seine Vertragspartner die Backwaren zuverlässig beim Kunden anliefern. Ansonsten würde sein gesamtes Geschäftsmodell nicht funktionieren und sein Unternehmen scheitern. Der von der Klägerin vorgelegten Ausfahrtliste vom 02.11.2011 (Bl. 12 ff. GA) ist zu entnehmen, dass sich die Verluste des Beklagten bei Ausfall einer gesamten Tour durchaus auf 40,00 € belaufen können. Der Betrag ist jedenfalls nicht unangemessen hoch angesetzt. Zu berücksichtigen ist außerdem, dass das Angebot in diesem Geschäftsbereich recht hoch ist, weswegen die Gefahr besteht, dass Kunden bei unregelmäßigen Lieferungen relativ schnell abspringen. Schließlich ist die Vertragsstrafe auf 27 Tage also 1.080,00 € begrenzt. Die Höhe der Vertragsstrafe ist auch mit Blick auf den von der Klägerin zu erzielenden Gewinn (noch) nicht zu beanstanden. Zwar übt nach höchstrichterlicher Rechtsprechung bei Bauverträgen ein Tagessatz von 0,5 % der Auftragssumme einen nicht mehr vertretbaren Druck auf den Auftragnehmer aus ( BGH , NJW 2000, S. 2106, 2107; BGH , NJW 2002, S. 806, 807). Dies gelte vor allem dann, wenn in kürzester Zeit (dort 10 Tage) die komplette Vertragsstrafe (dort 5 % der Auftragssumme) verfallen ist. Mit diesen Entscheidungen hat der BGH jedoch den Besonderheiten von Vertragsstrafenklauseln in Bauverträgen Rechnung getragen. Gerade bei Bauverträgen mit hoher Auftragssumme sei darauf zu achten, dass sich die Vertragsstrafe in wirtschaftlich vernünftigen Grenzen halte ( BGH , NJW 2002, S. 806, 807 m.w.N.). Die kurze Zeitspanne bis zur Entstehung der gesamten Vertragsstrafe sei hier insbesondere deshalb unverhältnismäßig, weil sich bei größeren Bauvorhaben in einem solch kurzen Zeitraum kaum etwas veranlassen lasse, um die Folgen einer Verspätung aufzufangen und die verspäteten Leistungen nachzuholen ( BGH , NJW 2002, S. 806, 807). Der vorliegende Fall ist anders. Zum einen war es der Klägerin jeden Tag möglich, Leistungsbereitschaft anzuzeigen und, nachdem der Beklagte ihr die Tourdaten hätte zukommen lassen, die Lieferungen wieder aufzunehmen. Anders als ein Bauträger hat sie es also jederzeit in der Hand, ein etwaiges vertragswidriges Verhalten abzustellen. Zum anderen konnten die unterlassenen Lieferungen nicht mehr nachgeholt werden. Die Höchstsumme übersteigt zwar den durchschnittlichen monatlichen Gewinn der Klägerin, sofern man ihren Vergütungsanspruch für den Monat Oktober 2011 in Höhe von 850,67 € als Durchschnittsgewinn wertet. Insofern liegt die Höhe der Strafe sicherlich an der oberen Grenze des noch Vertretbaren. Ein deutlich niedrigerer Betrag liefe im hier zu beurteilenden Einzelfall allerdings der Druck- und Ausgleichsfunktion der Vertragsstrafe zuwider. Die Zahlung einer Vertragsstrafe wird nach Ziff. 6.3 des Service-Fahrervertrags auch auf etwaige Schadensersatzforderungen angerechnet. Das Fehlen einer solchen Regelung führt regelmäßig zur Unwirksamkeit der entsprechenden Klausel ( BGH , NJW 1985, S. 53, 56; Coester-Waltjen in Staudinger, Kommentar zum BGB, Neubearb. 2006, § 309 Rn. 28). Die streitgegenständliche Klausel ist auch unter diesem Gesichtspunkt nicht zu beanstanden. Darüber hinaus ist es der Klägerin grundsätzlich möglich, dem Beklagten hinsichtlich der Höhe der Vertragsstrafe entgegen zu halten, dass diesem tatsächlich ein geringerer Schaden entstanden sei. Die Höhe der Vertragsstrafe ist nach billigem Ermessen festzusetzen und soll im Streitfall gerichtlich überprüfbar sein. Die Parteien haben vereinbart, dass 40,00 € pro Tag als in der Regel angemessen anzusehen sei. Bei der Festsetzung ist jedoch die Schwere der Verletzung im Einzelfall zu berücksichtigen. b) Die Voraussetzungen der Ziff. 6.1 des Service-Fahrervertrags liegen vor. aa) Die fristlose Kündigung des Vertragsverhältnisses durch die Klägerin ist unwirksam und damit unberechtigt im Sinne der vorgenannten Klausel. Nach § 314 Abs. 1 BGB kann jeder Vertragsteil ein Dauerschuldverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Nach § 314 Abs. 3 BGB kann der Berechtigte nur innerhalb einer angemessenen Frist kündigen, nachdem er vom Kündigungsgrund Kenntnis erlangt hat. Unabhängig von der Frage, ob ihre Verhinderung und die ihres Mannes mit Blick auf die ausdrückliche Möglichkeit, einen Subunternehmer zu beauftragen, einen wichtigen Grund im Sinne dieser Vorschrift darstellt, hat die Klägerin jedenfalls nicht innerhalb einer angemessenen Frist gekündigt. Bereits am 07.10.2011 wurde bei der Klägerin ärztlich festgestellt, dass diese auf Grund einer akuten Erkrankung nicht weiter am Straßenverkehr teilnehmen könne. Mit der Kündigung zog sie nach ihrem eigenen Vortrag die Konsequenz aus diesem Befund, sprach sie aber erst 3 Wochen später und dann mit einer Frist von lediglich 3 Tagen aus. Dies ist insbesondere mit Blick darauf, dass der Beklagte, dessen Interessen bei der Bemessung der Frist ebenfalls zu berücksichtigen sind, einen Ersatzfahrer suchen muss und, wenn dies nicht gelingt, eine Vielzahl von Kunden nicht beliefern kann, nicht hinnehmbar. Der Umstand, dass der Ehemann der Klägerin, der grundsätzlich als (Ersatz-)Fahrer zur Verfügung stand, Arbeit gefunden hatte, kann auch nicht derart kurzfristig eingetreten sein, dass eine Frist von 3 Tagen als angemessen anzusehen wäre. Die darlegungs- und beweisbelastete Klägerin ( Gaier in Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 314 Rn. 27) trägt jedenfalls nichts Entsprechendes vor. bb) Die Klägerin hat auch schuldhaft gehandelt. Es hätte sich ihr ohne Weiteres aufdrängen müssen, dass sie den Beklagten jedenfalls unverzüglich nach Kenntnis des Kündigungsgrundes hätte informieren müssen. cc) Die Vertragsstrafe entfällt auch nicht deshalb, weil der Beklagte der Klägerin den Zugang zur Firmendatenbank gesperrt hat. Die Klägerin hat die Lieferungen zumindest an Wochentagen ernsthaft und endgültig verweigert, so dass der Beklagte nicht gehalten war, ihr weiterhin Zugang zu seinen Kundendaten zu verschaffen. Ob dies auch für die Wochenenden zutrifft kann insofern dahinstehen, als dass selbst wenn man diese Tage bei der Bestimmung der Höhe der Vertragsstrafe nicht berücksichtigt (8 Wochenendtage zwischen dem 01.11.0211 und dem 27.11.2011 à 40,00 € = 320,00 €), die Summe der zu zahlenden Vertragsstrafe (760,00 €) immer noch die Klageforderung übersteigt, so dass diese durch die Aufrechnung dennoch in voller Höhe erlischt. Im Übrigen trägt die Klägerin an keiner Stelle vor, dass sie die Lieferungen tatsächlich durchgeführt hätte, wenn sie Zugang zu der Firmendatenbank gehabt hätte. Sie betont vielmehr wiederholt, dass und warum ihr eine Lieferung nicht möglich und zumutbar gewesen sei. 2) Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO. Streitwert : 758,00 €