1 O 70/13

Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Die Klage ist unbegründet und verfällt daher der Abweisung. Der Klägerin steht kein Anspruch auf Zahlung von 38.769,80 € gegen die Beklagte zu. Der Anspruch ergibt sich nicht aus §§ 426 Abs. 1, Abs. 2 BGB i.V.m. 86 Abs. 1 VVG. Es kann dahingestellt bleiben, ob der Klägerin aus übergegangenem Recht (§ 86 Abs. 1 VVG) ein Anspruch auf Ausgleich unter Gesamtschuldnern zusteht; ein solcher Anspruch wäre verjährt. Die Klägerin verfolgt einen Ausgleichsanspruch gemäß § 426 BGB aus übergegangenem Recht Der Versicherungsnehmerin stand ein Anspruch gegen die Beklagte aus §§ 426 Abs. 1, Abs. 2 BGB zu. Die Versicherungsnehmerin als Architektin und die Beklagte als Bauunternehmerin sind Gesamtschuldner der Bauherren im Sinne des § 421 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 7.3.2002, VII ZR 1/00). Aufgrund des Urteils des Landgerichts "..." vom 9.6.2010 ("…") hat die Klägerin als Versicherungsgeberin der in Anspruch genommenen Versicherungsnehmerin an die Bauherren unter Abzug des Selbstbehalts eine Summe von 96.924,51€ gezahlt. Grundlage der Verurteilung der Versicherungsnehmerin im Vorprozess war die Feststellung des Landgerichts "...", dass diese ihrer gesteigerten Überwachungspflicht bei Arbeiten mit hohem Mängelrisiko wie Drainagen und Abdichtungsarbeiten nicht nachgekommen ist. Anstatt der doppellagigen Bitumenschicht sei lediglich eine einfache Bitumenschicht entgegen den anerkannten Regeln der Technik aufgebracht worden. Das Anbringen der doppellagigen Bitumenschicht sei auch geschuldet gewesen, da die Parteien des Prozesses (Bauherren und Versicherungsnehmerin) nachträglich eine Abdichtung gegen drückendes Wasser vereinbart hätten. Diese Bauausführung sei geschuldet gewesen. Die Beklagte hat die Bauausführung übernommen. Es kann dahinstehen, in welcher Höhe eine Ausgleichspflicht zwischen den Parteien zu erfolgen hat, also in welchem Umfang Bauausführungsfehler der Beklagten vorliegen, oder ob die Verantwortlichkeit der Beklagten vorliegend gegen Null tendiert. Der Durchsetzbarkeit des Anspruchs steht nämlich die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung entgegen. Gemäß § 195 BGB unterlag die Forderung der Klägerin der regelmäßigen Verjährungsfrist von 3 Jahren. Diese Frist begann gemäß § 199 Abs. 1 BGB am 31.12.2006 zu laufen. Sie war am 31.12.2009 und damit vor Klageerhebung am 4.4.2013 abgelaufen. Dies gilt selbst dann, wenn von einer fünfjährigen Verjährungsfrist auszugehen sein sollte (§ 426 Abs. 2 BGB). Maßgeblich für den Beginn der Verjährung ist neben der Kenntnis der Versicherungsnehmerin im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB, dessen Wissen sich die Klägerin zurechnen lassen muss der Ablauf des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist. Entgegen der Rechtsansicht der Klägerin entsteht der Ausgleichsanspruch nach § 426 Abs. 1 S. 1 BGB nicht erst mit der Befriedigung des Gläubigers, sondern bereits mit der Entstehung des Gesamtschuldverhältnisses (BGH, Urteil vom 15.10.2007, II ZR 136/06). Der Anspruch ist damit nicht erst im Juli 2010 entstanden, als die Klägerin die vom Landgericht "..." austenorierte Urteilssumme gegenüber den Bauherren ausglich. Vielmehr entstand dieser bereits bei Entstehung des Gesamtschuldverhältnisses zwischen der Versicherungsnehmerin und der Beklagten. Ein Gesamtschuldverhältnis besteht, wenn der Architekt seine Aufsichtspflicht und der Bauhandwerker seine Herstellungspflicht mit der Folge eines Werkmangels verletzt (BGH, Urteil vom 21. Dezember 2000 -VII ZR 192/98). Dies war aber bereits im Jahr 2006 der Fall. Bereits seit Mai 2006 lagen Mängel der Architektenleistung und mangelhafte Ausführungsarbeiten der Beklagten vor. Wie bereits im Urteil des Landgerichts "..." festgestellt, hat die Versicherungsnehmerin ihre Pflicht zur Überwachung der Kellerabdichtungsarbeiten nach § 2 Nr. 2 des zwischen ihr und den Bauherren geschlossenen Vertrages i.V.m. § 15 Nr. 8 HOAI verletzt. Die Beklagte hat als Bauunternehmerin ebenfalls Pflichten verletzt, indem sie mangelhaft leistete. Sie verwendete für die Abdichtung der Kellerwände ungeeignetes Bitumendämmmaterial. Zudem brachte sie keinen Putz auf die Protonziegeln auf, bevor sie den Bitumenvoranstrich aufbrachte. Hierdurch kam es mehrfach zu Feuchtigkeitsbildungen im Innenraum. Weiterhin führte die Beklagte vorzunehmende Abdichtungen der Seiten und Oberflächen eines Einzelfundamentes nicht ordnungsgemäß aus, so dass Feuchtigkeit zwischen Fundament und Mauer eintrat. Auch wurde die Kellertreppe nicht im vorgesehenen WU-Beton ausgeführt. Die Versicherungsnehmerin hätte bereits im Jahr 2006 wissen müssen, dass es zu Schadensersatzansprüchen der Bauherren gegen sie bzw. die Beklagte kommen konnte. Die mangelhaften Arbeiten der Beklagten waren ihr bekannt, weshalb sie mit Schreiben vom 21.11.2006, 23.11.2006, 1.12.2006, 6.12.2006 und 18.12.2006 gerade die zum Feuchtigkeitseintritt hinführenden mangelhaften Abdichtungsarbeiten bei der Beklagten rügte. Der Versicherungsnehmerin sind ebenfalls Planungsmängel und Überwachungsmängel vorzuwerfen, da sie drückendes Wasser bei den Isolierungsarbeiten unberücksichtigt ließ. Die Beklagte hat zudem einen Revisionsschacht mangelhaft ausgeführt. Die Verjährung wurde auch nicht gemäß § 204 Nr. 6 BGB durch die Streitverkündung der Versicherungsnehmerin als Beklagte im Vorprozess im September/Oktober 2007 gehemmt. Gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 6 BGB wird die Verjährung mit Zustellung der Streitverkündung gehemmt. Gemäß § 167 ZPO tritt diese Wirkung bereits mit dem Eingang des Antrags bei Gericht ein, wenn die Zustellung demnächst erfolgt. Mithin ist von einem Eingang der Streitverkündungsschrift am 6.9.2007 auszugehen. Allerdings war die Streitverkündung vorliegend unzulässig. Eine nach § 72 Abs. 1 ZPO unzulässige Streitverkündung hemmt die Verjährung nicht (BGH NJW 2008, 519 ; NJW 2009, 1488, 1489 ). Unzulässig ist eine Streitverkündung wegen solcher Ansprüche, die nach Lage der Dinge von vornherein sowohl gegenüber dem Beklagten des Vorprozesses als auch gegenüber dem Dritten geltend gemacht werden können, für die also aus der Sicht des Streitverkünders schon im Zeitpunkt der Streitverkündung eine gesamtschuldnerische Haftung des Beklagten und des Dritten in Betracht kommt. In einem derartigen Fall kommt es auch im Zeitpunkt der Streitverkündung nicht mehr auf einen für den Streitverkünder ungünstigen Ausgang des Rechtsstreits an (BGH, Urteil vom 6. Dezember 2007, Aktenzeichen IX ZR 143/06). Die Versicherungsnehmerin wusste, dass sowohl sie, als auch die Beklagte von den Bauherren hätten in Anspruch genommen werden können, mithin ihreInanspruchnahme kumulativ, nicht aber alternativ sein könnte. Sie hat die Mängel gegenüber der Beklagten selbst gerügt und wusste auch, dass die Abdichtungsarbeiten mangelhaft waren. Mithin wusste sie schon vor der Streitverkündung von ihrer gesamtschuldnerischen Haftung mit der Beklagten den Bauherren gegenüber. Auf den Prozessausgang im Verfahren "…" kam es daher nicht an. Ob der Anspruch der Klägerin auch gemäß § 242 BGB der Verwirkung unterliegt, kann aufgrund der eingetretenen Verjährung dahinstehen. Der Kostenausspruch beruht auf § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet in § 709 ZPO ihre gesetzliche Grundlage. Die Klägerin begehrt aus übergegangenem Recht Ausgleichsansprüche im Rahmen einer Gesamtschuldnerschaft. Die Klägerin ist der Berufshaftpflichtversicherer der Architektin "…"(fortan: Versicherungsnehmerin). Diese schloss am 1.12.2004 mit den Bauherren "…" einen Vertrag zur Erbringung sämtlicher Architektenleistungen, die für die Realisierung des von den Bauherrn beabsichtigten Neubaus eines Einfamilienhauses auf dem Grundstück "…" in "…" erforderlich waren. Zur näheren Darstellung wird auf den Inhalt des Vertrages über Ingenieurleistungen, Blätter 12- 15 der beigezogenen Akte "…" verwiesen. Zu den Aufgaben der Versicherungsnehmerin zählten die Planung, Ausschreibung und Überwachung der Bauarbeiten. Auf eine entsprechende Ausschreibung der Versicherungsnehmerin schloss die Beklagte am 16.9.2005 mit den Bauherren einen Bauvertrag über Erd-, Entwässerungs- und Rohbauarbeiten. Auf den Inhalt des Bauvertrages, BI. 8 - 10 d.A., wird Bezug genommen. Zur Bauwerkserrichtung zählten u. a. auch Entwässerungs-, Kanalarbeiten und jedenfalls anfänglich die Abdichtung der Kellerwände gegen nicht drückendes Wasser. Die Bauarbeiten begannen im September 2005. Die Beklagte baute zur Bauwerksabdichtung Abdichtungsbahnen des Typs. VEDATECT AL + V60 S 4 ein. Hierbei handelt es sich um eine Dampfsperrbahn zur Abdichtung von Dächern und Bodenplatten. Die Beklagte brachte zudem vor der Aufbringung des Bitumenvoranstrichs keinen Putz auf die Protonziegeln auf. Ein vollflächiger Verbund war deshalb nicht mehr zu erzielen, was zu großflächigem Ablösen der Bitumenschweißbahn und zum Feuchtigkeitseintritt führte. Bereits im Juni 2006 führte die Beklagte wegen des Feuchtigkeitseintritts Nachbesserungsarbeiten an der westlichen Außenwand im Sockelbereich durch. Nach dem Einzug der Bauherren im August 2006 trat Feuchtigkeit an der westlichen Außenwand des Gästezimmers im Kellergeschoss auf. Die Versicherungsnehmerin forderte die Beklagte mit Schreiben vom 21.11., 23.11., 1.12., 6.12. und 18.12.2006 zur Mängelbeseitigung an der Abdichtung auf. Die Beklagte führte entgegen den Regen des Bauhandwerks den Sockelputz nicht bis 300 mm in den erdberührten Bereich hinein. Die Bauwerksabdichtung wurde nicht bis 300 mm über die Oberkante des Geländes geführt und mechanisch fixiert. Ein Einzelfundament des Stützfundamentes des Holzbalkons ragte 20 cm über die Flucht hinaus. Damit sitzt der Stützfuß nicht mittig auf. Die Versicherungsnehmerin forderte die Beklagte mit Schreiben vom 28.10. und 13.12.2006 zur Mängelbeseitigung auf; diese blieb jedoch untätig. Im Rahmen durchgeführter Entwässerungskanalarbeiten errichtete die Beklagte einen Revisionsschacht. Nachdem Undichtigkeiten aufgetreten waren forderte die Versicherungsnehmerin die Beklagte im Herbst 2006 auf, eine Bitumendickbeschichtung auf die Betonteile des Schachtes aufzubringen. Die Beklagte führte dies aus. Allerdings unterließ es die Beklagte, die Seiten und Oberflächen eines Einzelfundamentes abzudichten, so dass Feuchtigkeit zwischen Fundament und Mauer eintrat. Die von der Beklagten errichtete Kellertreppe wurde nicht mittels des dafür vorgesehenen WU-Betons ausgeführt. Bei der Durchführung der Abdichtungsarbeiten war die Versicherungsnehmerin nicht vor Ort.Die Bauherren holten ein Privatgutachten ein. Dies gelangte zu dem Ergebnis, dass die Abdichtungsarbeiten nicht ordnungsgemäß vorgenommen worden seien. Für die Gutachtenerstattung mussten die Bauherren 2.308,60 € entrichten. Die Bauherren erhoben mit Klageschrift vom 12. Juli 2007 Zahlungsklage gegen die Versicherungsnehmerin vor dem Landgericht "..." ("…") auf Schadensersatz. Mit Schriftsatz vom 6.9.2007 verkündete die Versicherungsnehmerin unter anderem der Beklagten den Streit. Die Streitverkündungsschrift wurde der Beklagten am 26.10.2007 zugestellt. Zur näheren Darstellung wird auf den Inhalt der Streitverkündungsschrift, Blätter 109 - 113 der beigezogenen Akte "…", Bezug genommen. Mit Urteil des Landgerichts "..." vom 9.6.2010 wurde die Versicherungsnehmerin verurteilt, an die Bauherren einen Betrag von 79.054,86 € nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.5.2007 sowie weitere 2.308,60 € nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.5.2007 zu zahlen. Die Beklagte war als Streithelferin dem Prozess auf Seiten der Versicherungsnehmerin beigetreten. Den sich aus der Verurteilung ergebenden Gesamtbetrag in Höhe von 99.424,51 € leistete die Klägerin in Höhe von 96.924,51 € an die Bauherren, wobei die Versicherungsnehmerin ihren Selbstbehalt von 2.500,-- € unmittelbar den Bauherren gut brachte. Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagte habe die Bauwerksabdichtungen mangelhaft ausgeführt. Hierdurch sei es zum Feuchtigkeitseintritt gekommen. Sie vertritt die Ansicht, der durch Zahlung auf sie übergegangene Anspruch beruhe zu mindestens 40 % auf den Ausführungsfehlern der Beklagten, im Übrigen auf Planungsfehlern der Versicherungsnehmerin. Die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 38.769,80 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 4.4.2013 zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte behauptet, während des Prozesses "…" sei es zwischen der Versicherungsnehmerin und den Bauherren zu einem Gespräch gekommen, bei dem der Beklagtenvertreter geäußert habe, dass er demnächst Regressansprüche geltend machen wolle. Während des Prozesses "…" sei es zwischen der Versicherungsnehmerin und den Bauherrn im Beisein ihrer Prozessvertreter zu einem Gespräch gekommen, bei dem der Prozessbevollmächtigte der Versicherungsnehmerin geäußert habe, dass er demnächst Regressansprüche gegen die Beklagte geltend machen wolle. Die Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung und die Einwendung der Verwirkung. Der Verjährungslauf habe am 31.12.2006 begonnen und sei am 31.12.2009, spätestens am 31.12.2011 abgelaufen. Wegen einer unzulässiger Streitverkündung sei es nicht zu einer Verjährungshemmung hierdurch gekommen. Insgesamt beruhe der Schaden auf einem Planungsmangel der Versicherungsnehmerin, die es unterlassen habe, eine Abdichtung gegen drückendes Wasser auszuschreiben. Die Akte "…" wurde zu Beweiszwecken beigezogen und war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.